內(nèi)蒙古工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院本科畢業(yè)論文 2014年6月論未注冊馳名商標的法律保護張蕾 指導(dǎo)教師：張莉蔚（法雙知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)2010級 2

內(nèi)蒙古工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院本科畢業(yè)論文 2014年6月

論未注冊馳名商標的法律保護

張蕾 指導(dǎo)教師：張莉蔚

（法雙知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)2010級 201021501062）

摘 要： 馳名商標是企業(yè)寶貴的無形資產(chǎn)，價值常常遠超過企業(yè)的有形財產(chǎn)，也是國家應(yīng)當(dāng)大力加以保

護的商標。未注冊的馳名商標并不影響其馳名的客觀事實和作為馳名商標的重要意義。不能因為馳名商標未注冊而忽視對其進行保護。本文對未注冊馳名商標的法律保護作了分析論證，第一章主要敘述了未注冊馳名商標的含義，以及馳名商標的認定機構(gòu)和認定方式；第二章探討了國際公約和國外立法對未注冊馳名商標的保護問題；第三章主要分析了我國立法對未注冊馳名商標的保護和存在的相關(guān)問題；最后一章則針對我國未注冊馳名商標存在的問題而提出的一些解決辦法。

關(guān)鍵詞：未注冊馳名商標；法律保護；法律認定；知識產(chǎn)權(quán)

商標馳名與否是一種事實狀態(tài)，與商標是否注冊不存在必然聯(lián)系，但由于商標權(quán)取得模式的不同，各國對未注冊馳名商標的保護范圍和程度存在著差異。我國的商標權(quán)注冊取得模式直接影響著未注冊馳名商標的保護，能否對其提供同注冊馳名商標相同的跨類保護一直是爭議的焦點。此外，在未注冊馳名商標受到侵犯時，要獲得法律的保護就必須進行商標馳名的認定，只有在被認定為馳名商標后才能獲得法律的保護。但我國馳名商標的認定和保護起步較晚，因此還存在諸多不足，本文通過歷史研究、比較研究等多種方法，在不動搖我國商標權(quán)取得模式的前提下，豐富了未注冊馳名商標認定的具體標準，提出了完善我國未注冊馳名商標保護的具體建議，這在理論和司法實踐中都具有重要的指導(dǎo)意義。

品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或服務(wù)來源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、聲音、顏色組合，或上述要素的組合，具有顯著特征的標志，是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物。

馳名商標的含義：馳名商標，是國家相關(guān)政府機構(gòu)，根據(jù)企業(yè)的申請，官方認定的一種商標類型，在中國國內(nèi)為公眾廣為知曉并享有較高聲譽。馳名商標被賦予了比較廣泛的排他性權(quán)利，而且“馳名商標”持有企業(yè)的公司名以及網(wǎng)址域名都會受到不同于普通商標的格外法律保護。

未注冊的馳名商標顧名思義就是指未經(jīng)商標主管機關(guān)核準注冊的馳名商標，在我國是指未經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準注冊的馳名商標，具體包括未申請注冊的馳名商標和已申請注冊但未核準的馳名商標。未注冊性是注冊馳名商標與未注冊馳名商標最根本的區(qū)別。

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第一章 未注冊馳名商標概述

1.1 未注冊馳名商標的含義

商標的含義：商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商

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1.2 未注冊馳名商標的認定 1.2.1 認定機構(gòu)和認定模式

認定機構(gòu)：中國馳名商標大部分都是通過

某個商標可能在某國有很高的市場 評價和公眾認可，但由于商品銷售未及于其他區(qū)域，在別國可能就沒有多少知名度，也就無從談起馳

工商總局（商標局和商標評審委員會）認定的。名商標的 保護。 在我國，商標的馳名性認定但根據(jù)《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條規(guī)定：“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定?！币约啊蛾P(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第2條規(guī)定：“商標民事糾紛第一審案件，由中級以上人民法院管轄。各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，經(jīng)最高人民法院批準，可以在較大城市確定1－2個基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件?！?/p>

表明馳名商標的司法認定除了可以通過工

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①

雖然無需以在我國注冊為前提，但應(yīng)當(dāng)堅持域內(nèi)性原則，即國內(nèi)馳名原則。

二、案情需要的原則：人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的請求和案件的具體情況，可以對涉 及的注冊商標是否馳名依法作出認定，該條款中的“案情需要”，即是指涉案注冊商標需要給予馳名商標的特殊保護，也就是馳名商標被他人用于不相同或不相類似的商品等可能造成淡化的情形，最高人民法院及相關(guān)案 例也肯定了上述觀點。案情需要原則不僅可以正確把握訴訟爭議焦點，提高案件審判效率，而且對于避免商標權(quán)利人借侵權(quán)為名，

商總局（商標局和商標評審委員會）認定以外，傍馳名為實的濫用訴權(quán)行為起到了積極的作還可以由中級以上人民法院管轄，甚至在某些省或直轄市也可以由基層人民法院進行認定。

認定模式：2001年7月實施的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以及2002年10月實施的《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》使人民法院獲得了認定馳名商標的權(quán)力。自此，馳名商標的認定形成了行政認定(商標局或商標評審委員會認定) 與司法認定并行的模式。與行政認定馳名商標周期長、審核部門多的特點相比，司法認定比較簡易快捷，所以很多企業(yè)往往選擇司法渠道。

1.2.2 認定原則

用，是啟動認定馳名商標司法程序的必要前提。

三、主動審查的原則: 在馳名商標案件中，對于馳名事實應(yīng)當(dāng)采取積極主動的職權(quán)式審查。如果經(jīng)過調(diào)查，主要證據(jù)上仍然存在疑問，馳名事實則不宜認定。主動審查原則要求商標權(quán)利人提升其證據(jù)意識，強化其舉證責(zé)任，并輔之必要的法院調(diào)查，可以有效地避免被某 些證明力有缺陷的證據(jù)所誤導(dǎo)，從而加強認定馳名商標的可靠性和權(quán)威性。

四、被動認定原則：被動認定是一種事后認定，是在商標侵權(quán)行為發(fā)生后，主管部門或者法院應(yīng)商標權(quán)利人的請求和基于處理具體案件的需要對商標是否馳名進行的認定。行政機關(guān)或司法機關(guān)在認定未注冊馳名商標時都應(yīng)堅

一、域內(nèi)馳名的原則：商標權(quán)具有地域性，持被動認定原則。 在一國注冊的商標，只在該國的領(lǐng)域內(nèi)受其本國法律保護，超出該國范圍，則不受他國保護。

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1.2.3 認定標準

關(guān)于司法認定的標準，我國有關(guān)的法律和

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司法解釋作了明確的規(guī)定。具體來說，《商標法》是國家工商總局或人民法院給予普通商標跨類第 14 條的規(guī)定主要涵蓋了以下幾個參考因素：（1）該未注冊商標在相關(guān)市場領(lǐng)域的知名度。未注冊馳名商標應(yīng)該具有良好的市場知名 度，應(yīng)該被相關(guān)領(lǐng)域的消費者知曉，應(yīng)該能夠被特定領(lǐng)域消費者很容易聯(lián)想到與該商標關(guān)聯(lián)的商品或服務(wù)，并以此區(qū)分于其他眾多商品或服務(wù)品牌。（2）該未注冊商標在相關(guān)商品或服務(wù)上使用的時間及其所覆蓋的商品或服務(wù)的范圍。持續(xù)使用未達到一定的年限或者商標覆蓋的市場區(qū)域未達到一定廣度的，該未注冊商標不能構(gòu)成未注冊馳名商標。（3）該未注冊商標的宣傳投入資金額度和商業(yè)產(chǎn)出資金額度。只有經(jīng)營者對于特定商標的投入資金與產(chǎn)出資金達到一定的標準時，該商標才能被認定為馳名商標。事實上，該因素具有很強的可操作性，

別的特殊保護，為各地工商行政管理部門跨類別打擊侵犯商標權(quán)的行為提供了法律依據(jù)和政策支持。如果商標為中國馳名商標將為企業(yè)更加有效的開展維權(quán)并得到更好的效果提供保障，同時大大節(jié)約維權(quán)成本。

3、實現(xiàn)商標增值。商標是企業(yè)形象、產(chǎn)品質(zhì)量、信譽等的重要載體，企業(yè)的無形資產(chǎn)價值累積最終體現(xiàn)在商標中。馳名商標注冊人可以在該馳名商標核定使用的商品及其包裝、裝潢、說明書、廣告等載體上使用“中國馳名商標”的文字及其標志。商標的知名度越高、產(chǎn)品用戶越多越忠誠的可能性就越大，該商標潛在的銷售量越大，馳名商標能提高企業(yè)形象和客戶忠誠度，也間接實現(xiàn)了商標的增值。

4、政府支持。各級政府對獲馳名商標的企

因為商業(yè)投資與利潤是可以通過計算得出的。業(yè)不僅會給予物質(zhì)上的獎勵，對后續(xù)稅收等方（4）該未注冊商標的顯著性。馳名商標必然具有相當(dāng)程度的顯著性。這種顯著性可以是先天的也可以是后天產(chǎn)生的，因為大量的未注冊商標先天上顯著性很差甚至沒有顯著性，但隨著商標逐漸被廣泛的使用，原本不具有顯著性的商標獲得了顯著性，那么，這種商標在使用中符合了顯著性要求，符合未注冊馳名商標的法定條件。

1.3 未注冊馳名商標認定的意義 1、有利于提高企業(yè)形象、品牌知名度和用戶忠誠度、美譽度及產(chǎn)品市場占有率。評定的馳名商標在核準使用的某種商品或者服務(wù)被相關(guān)公眾所知曉程度高，且商譽、信譽好，其提供的產(chǎn)品或服務(wù)品牌在大范圍內(nèi)為廣大產(chǎn)品用戶所接受和肯定，從而使產(chǎn)品用戶為以后購買或者重新購買增加信任度和忠誠度。

2、各級工商加大保護和打擊力。馳名商標

方面面都會給予優(yōu)惠政策。所以企業(yè)若將申請為馳名商標是政府支持也是對企業(yè)有利的事情。

5、發(fā)生爭端時，商標可以得到特別保護。其他企業(yè)或自然人商標作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，企業(yè)可以向企業(yè)名稱登記機關(guān)申請撤銷該企業(yè)的名稱登記，企業(yè)如提交特定商標曾被認為馳名的記錄，企業(yè)名稱登記機關(guān)將依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》撤銷與馳名商標沖突的企業(yè)名稱登記。馳名商標與域名發(fā)生沖突時，該商標可以得到特別保護。

6、申請為馳名商標更加有利于國際商標保護。中國馳名商標受《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及WTO 規(guī)則中《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的特殊保護。如果中國馳名商標在以上公約成員境內(nèi)被搶注或者未經(jīng)許可使用，該馳名商標

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所有人可援引以上公約請求當(dāng)?shù)卣蛩痉C關(guān)予以制止。這種特殊保護，必然能使企業(yè)更好地運用馳名商標制度發(fā)展國際市場和壯大民族品牌。

《巴黎公約》是最早對未注冊馳名商標提供保護的國際條約，對于采用商標權(quán)注冊取得的國家而言，使其在馳名商標的保護上采取使用取得原則。將未注冊馳名商標的保護范圍限定在相同或類似的商品之上，是商標注冊人與商標在先使用人，尤其是經(jīng)過使用而為相關(guān)公眾知悉的商標在先使用人之間利益平衡的需

第二章 國際公約及國外立法對未注冊馳名商標的保護

經(jīng)濟全球化的到來使各國之間的經(jīng)濟往來

日益頻繁，市場競爭也逐漸從國內(nèi)擴大到國際，要，是《巴黎公約》最為突出的貢獻之一。 各種資源依據(jù)市場規(guī)則在國際范圍內(nèi)配置，商標也隨著市場競爭范圍的擴大而在更大的范圍內(nèi)使用。由于知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，在一國受到法律保護的商標并不當(dāng)然在其他國家也受到法律保護，而且各個國家的法律都是根據(jù)本國的實際自主制定的，所以各國的商標法之間也有很大差異。

多數(shù)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)方面的國際公約和國外立法都對馳名商標的價值予以肯定，并給予馳名商標不同于普通商標的特別保護，即使是未注冊的馳名商標也應(yīng)該獲得法律的保護。

2.1 國際公約對未注冊馳名商標的保護 1. 《巴黎公約》

商標作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的組成部分，受到《巴黎公約》的調(diào)整，公約對馳名商標提供保護的初衷是為了平衡各國商標權(quán)取得模式的差異，彌補單純注冊原則的不足，主要針對在先使用的未注冊商標，防止商標搶注行為的發(fā)生，未注冊馳名商標的保護是《巴黎公約》馳名商標保護制度的核心所在。《巴黎公約》第 6 條對未注冊馳名商標的保護做了相關(guān)規(guī)定，具體包含以下四個方面的內(nèi)容：第一，對未注冊馳名商標提供了保護。第二，限定了保護的范圍。第三，僅及于商品商標。第四，提供了三種保護方式：一是駁回商標注冊申請；二是撤銷已經(jīng)注冊的商標；三是禁止使用有關(guān)商標。

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2. 《TRIPS 協(xié)議》

《TRIPS 協(xié)定》是當(dāng)前國際上涉及面最廣、保護力度最強、保護要求最高、對成員國具有制約力的知識產(chǎn)權(quán)國際公約。對未注冊馳名商標的保護主要體現(xiàn)在第 16 條的規(guī)定中，主要包含了以下四個方面的內(nèi)容：第一，該協(xié)議以《巴黎公約》為基礎(chǔ)，是否取得商標注冊不應(yīng)成為馳名商標保護的限制性條件，應(yīng)當(dāng)對未注冊馳名商標提供保護。第二，擴大了受保護的未注冊馳名商標種類。第三，原則性的規(guī)定了未注冊馳名商標的認定標準。第四，擴大了保護的范圍。

《巴黎公約》和《TRIPS 協(xié)定》是保護未注冊馳名商標的兩個重要的國際條約，對商標的國際保護和國內(nèi)立法都產(chǎn)生了重要的影響，《TRIPS 協(xié)定》規(guī)定的馳名商標的保護是各成員國對未注冊馳名商標提供保護的最低要求和最新標準，各成員國應(yīng)當(dāng)切實遵守，對未注冊馳名商標提供有效的保護，以此減少對國際貿(mào)易的扭曲和阻礙。

3. 《關(guān)于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》 1999 年 9 月，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的主持下，形成了馳名商標保護的最終建議文本《關(guān)于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》（以下簡稱《聯(lián)合建議》），對馳名商標的認定和保護作了較為明確的規(guī)定，是馳名商標保護的專門指導(dǎo)

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性文件，進一步明確并重申了商標是否在成員國中注冊或使用不應(yīng)作為認定商標馳名的條件，只需存在商標馳名的事實即可，明確規(guī)定未注冊馳名商標同樣受到保護，具體包括以下五方面的內(nèi)容：第一，明確規(guī)定了認定未注冊馳名商標的因素。第二，明確將被請求保護國作為馳名發(fā)生地。第三，提出了未注冊馳名商標保護的“世界標準”第四，擴展了侵權(quán)行為的方式。第五，提出了未注冊馳名商標與企業(yè)標志、域名沖突的解決方式。

《聯(lián)合建議》是在《巴黎公約》和 TRIPs 協(xié)議基礎(chǔ)上制定的具有建議性質(zhì)的文件，雖然不具有國際條約的約束力， 但對于國際社會未注冊馳名商標的保護具有較大的指導(dǎo)作用，是各國保護未注冊馳名商標重要的參考依據(jù)，對各國馳名商標的立法產(chǎn)生了重要影響。 2.2 國外立法對未注冊馳名商標的保護

1. 歐洲立法對未注冊馳名商標的保護規(guī)定 歐洲國家在未注冊商標的保護模式上有較大差異，有的國家采用單軌制，在商標法中對未注冊的商標進行規(guī)定，未注冊商標的保護是商標法體系中的一個組成部分。但多數(shù)國家采用雙軌制，即在商標法之外對未注冊商標的法律地位、如何保護作出規(guī)定。

德國商標條例將未注冊的商標從商標權(quán)中剝離開來，將其作為一種優(yōu)先權(quán)加以考慮，這樣就使商標權(quán)完全成為注冊而取得的權(quán)利，確保了注冊權(quán)利的透明和一致。許多北歐國家的制度設(shè)計與德國類似。這種制度設(shè)計使注冊商標和未注冊商標幾乎受到平等的保護。按照悠久的傳統(tǒng)，注冊商標和未注冊商標平等的原則在丹麥、瑞典和芬蘭都得到了貫徹。但是比利時、荷蘭、盧森堡、葡萄牙、西班牙、法國規(guī)定未注冊商標的優(yōu)先權(quán)要在未注冊商標滿足巴

黎公約第六條意義上的馳名方能享有，不馳名的未注冊商標不能受到這種保護。

由此可見，歐洲對于未注冊馳名商標的保護并沒有取得統(tǒng)一的標準，各國的國內(nèi)法在未注冊馳名商標的保護方面有很大差異，有的國家保護的力度大一些，有的國家保護力度則小一些，這可能源于各國的發(fā)展水平和法律傳統(tǒng)有很大的差別，在歐洲一體化的進程中對未注冊馳名商標的保護卻沒有取得一體化，似乎短期內(nèi)也難看到這種趨勢。但是歐洲各國對于未注冊馳名商標都是給予保護的，盡管保護的程度不同，這說明歐洲各國對未注冊馳名商標的不同尋常的價值都是有所認識并予以肯定的。

2. 美國立法對未注冊馳名商標保護的規(guī)定 美國商標法的一個重要特點就是注冊商標和未注冊商標之間并沒有什么實質(zhì)性差異。美國的商標法和英國的假冒侵權(quán)行為相類似，采用不正當(dāng)競爭的相關(guān)法律規(guī)則來保護商標混淆的風(fēng)險。以未注冊馳名商標因長期使用而獲得法律的確認和保護，美國在未注冊馳名商標的保護上很好的貫徹了巴黎公約和 Trips 協(xié)議的精神。

美國早期以“混淆可能性”理論為基礎(chǔ)對未注冊馳名商標進行保護，傳統(tǒng)商標法對未注冊的馳名商標保護限于同行業(yè)之間的不正當(dāng)競爭，禁止在同種或類似產(chǎn)品上，因仿冒他人未注冊的馳名商標而造成混淆。這與巴黎公約的規(guī)定是相似的。然而在實踐中，對“混淆可能性”卻常作擴大解釋。將混淆的可能性擴展到不具有競爭關(guān)系的行業(yè)之間。但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展、貿(mào)易的擴張，商標的區(qū)別作用更加凸顯，“混淆可能性”已不能滿足現(xiàn)實的需要。 于是，斯凱特1927 年提出以未注冊馳名商標淡化理論來取代“混淆可能性”。但是其建議

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當(dāng)時并未為立法者所接受。不過從上世紀 40 的是，這樣的規(guī)定既簡化了法律上的認定程序，年代以來，淡化理論逐漸為各州法律所確認。996 年的《聯(lián)邦商標反淡化法》設(shè)立了有關(guān)淡 化的規(guī)定。法院在司法實踐中也使用淡化的理論解決有關(guān)糾紛。2006 年美國的《2006 商標淡化修正案》通過。該法案的出臺使可能淡化標準在美國確立。這一標準的確立對未注冊馳名商標的保護更為充分，只要未注冊馳名商標可能被淡化，未注冊馳名商標的原使用人就可以要求得到法律的保護。

3.日本立法對未注冊馳名商標保護的規(guī)定 日本遵循的是商標注冊取得制度，依據(jù)日本《商標法》規(guī)定, 如果向主管機關(guān)申請注冊的商標與他人已經(jīng)馳名的未注冊商標是相同或者近似的, 并且具有可能混淆消費者對商品或者服務(wù)來源的情形時, 那么未注冊馳名商標的所

為當(dāng)事人節(jié)約了大量的時間和資本，又能夠給予未注冊馳名商標更加有效的法律保護。

第三章：我國立法對未注冊馳名商標的保護現(xiàn)狀及存在的問題

3.1 制度的現(xiàn)狀

直接保護：我國對未注冊馳名商標的保護源于《巴黎公約》的相關(guān)規(guī)定，但在加入公約之初，并未在相關(guān)法律中明確對未注冊馳名商標提供保護，直到 2001 年第二次修訂商標法時，才將未注冊馳名商標的保護納入其中，并配合相關(guān)法規(guī)和司法解釋對未注冊馳名商標提 供直接的保護，主要包括兩個方面的內(nèi)容： （1）禁止注冊：依照《商標法》第 13 條第 1 款和第 41 條的規(guī)定：侵犯未在我國注冊的馳名商標，在實質(zhì)審查階段商標局可直接駁回

有人或使用人就可以自該申請?zhí)岢鲋掌?2 商標注冊申請；已經(jīng)公告的，可以通過異議程個月內(nèi)向主管機關(guān)的特許廳廳長提出異議。同時，在他人已經(jīng)核準注冊之后的 5 年內(nèi), 如果未注冊馳名商標的所有人或使用人對該核準注冊的行為持有異議時，還可以向特許廳的審判部主張該注冊商標無效。

同時，根據(jù)日本《商標法》第 32 條的規(guī)定, 即使主張商標無效的5年期限已過, 未注冊馳名商標所有人或使用人依然享有繼續(xù)使用自己商標的在先使用權(quán)。這些規(guī)定都充分反映了日本對未注冊馳名商標的法律保護給予了高度重視，日本《商標法》第 32 條的規(guī)定實質(zhì)上

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序駁回商標的注冊申請；已經(jīng)注冊的，可以自商標注冊之日起 5 年內(nèi)，通過商標爭議程序撤銷商標注冊，惡意注冊的，不受 5 年時間的限制。

（2）禁止使用：依照《商標法》第 13 條第 1 款、《商標法實施條例》第 45 條的規(guī)定：禁止使用侵犯未在我國注冊的馳名商標而形成的商標；《商標民事糾紛案件的解釋》第 2 條規(guī)定了對其侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任；《涉及馳名商標保護的民事糾紛案件的解釋》第 2 條第 1 款規(guī)定明確賦予了人民法院

就是未注冊馳名商標法律保護的一道“防火墻 認定未注冊馳名商標的權(quán)力，使得司法認定未

日本《商標法》于 2004 年進行了修改，日本《商標法》修改后規(guī)定，法院在對相關(guān)案件的審理中，應(yīng)該嚴格依據(jù)相關(guān)案件事實和證據(jù)來判斷該案中的注冊商標是否應(yīng)被認定為無效商標，從而保護未注冊馳名商標。值得肯定

注冊馳名商標有了明確的法律依據(jù)，至此形成了我國未注冊馳名商標行政認定與司法認定相結(jié)合的局面。

間接保護：未注冊馳名商標所有人雖不具有商標專用權(quán)，但享有應(yīng)當(dāng)受到法律保護的權(quán)

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益，他人不能隨意侵害。當(dāng)前我國對未注冊馳名商標提供的直接保護不能解決經(jīng)濟社會日益發(fā)展所出現(xiàn)的各類侵權(quán)行為，因此我國還通過《反不正當(dāng)競爭法》和《民法通則》對未注冊馳名商標提供間接保護。

（1）《反不正當(dāng)競爭法》保護：侵犯未注冊馳名商標的行為通常會損害經(jīng)營者的利益，對消費者造成混淆或誤認，破壞正常的經(jīng)濟秩序，對其提供反不正當(dāng)競爭法的保護，是該法的應(yīng)有之意。未注冊馳名商標雖然未必都構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第 5 條第 2 項規(guī)定的知名商品的名稱、包裝或裝潢，但在符合該條規(guī)定情形時，可以適用該條規(guī)定制止不正當(dāng)競爭行為；在他人將企業(yè)名稱或者姓名作為未注冊馳名商標使用時，可以適用第 5 條第 3 項 的規(guī)定進行保護。

（2）《民法通則》保護：我國《民法通則》沒有關(guān)于未注冊馳名商標保護的具體規(guī)定，但作為調(diào)整民事法律關(guān)系的一般法，其基本的立法宗旨和立法精神對于未注冊馳名商標的保護具有重要的指導(dǎo)意義。

《民法通則》第 4 條規(guī)定的誠實信用原則是民事活動領(lǐng)域最基本的準則，一切民事經(jīng)濟活動都應(yīng)當(dāng)遵循的一般條款，在《商標法》中同樣適用。第 5 條的相關(guān)規(guī)定是未注冊馳名商標所有人受到保護的基礎(chǔ)，正是因為存在合法的需要受到法律保護的利益，才產(chǎn)生了保護的必要性。未注冊馳名商標所有人通過在使用的商標上投入大量的人力、物力、財力，凝結(jié)了

馳名商標的認定需要遵循一定的標準?！渡虡朔ā返?14 條規(guī)定：認定馳名商標應(yīng)當(dāng)考慮下列因素（一）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標的其他因素。這五項要件不管對于馳名商標的行政認定還是司法認定來說，都是通用的。所以這里就產(chǎn)生里第一個問題：馳名商標認定的要件究竟是需要同時符合這五項要件，還是只要符合五項要件中的幾項即可？第二個問題是：“該條的五個方面的內(nèi)容，其性質(zhì)也僅僅是‘認定馳名商標應(yīng)當(dāng)考慮的因素’，而不是確定一件商標是否馳名的具體標準”。

2. 虛假訴訟誘導(dǎo)司法認定

馳名商標具有巨大的經(jīng)濟價值，因此商標權(quán)利人會不惜一切代價試圖將商標轉(zhuǎn)變成馳名商標，馳名商標司法認定是馳名商標認定的一大途徑，但是由于馳名商標司法認定的條件相對寬松，且不同的法院、不同的法官對某商標是否可以被認定為馳名商標具有不同的認識，因而導(dǎo)致了虛假訴訟的出現(xiàn)。

3. 商標權(quán)取得制度的體系不夠協(xié)調(diào)統(tǒng)一 縱觀我國商標立法的歷史可知，關(guān)于商標專用權(quán)的取得，我國始終堅持注冊原則。而后，隨著我國《商標法》的重新修訂，時新增了關(guān)于保護馳名商標的規(guī)定，逐漸突破了我國的立法傳統(tǒng)，在一定程度上引入了使用取得原則。馳名商標形成于持續(xù)性的商業(yè)使用，普通商標

巨大的商譽，形成了應(yīng)當(dāng)受到法律保護的利益，只有經(jīng)過長期的、持續(xù)的使用并獲得較高的知侵犯其權(quán)益的行為理應(yīng)受到法律的否定性評價。

3.2 存在的問題 1. 司法認定標準模糊

名度和商譽才能符合馳名標準，我國新增的保護規(guī)定直接承認了這一點，換句話說，這也是對使用取得的間接認可。新增的這一突破性規(guī)定直接導(dǎo)致了兩種商標專用權(quán)取得制度在我國

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法律制度中的矛盾。

關(guān)于商標侵權(quán)及其救濟方式的制度設(shè)計上存在瑕疵: 我國法律并未明確規(guī)定未注冊馳名商標遭受侵權(quán)時的具體救濟方式，只是在立法上明確了未注冊馳名商標所有人享有商標專用權(quán)。根據(jù)我國《商標法》第 13 條第 1 款的規(guī)定, 未注冊馳名商標的所有人享一定的有商標權(quán)利。然而，相關(guān)的法律法規(guī)沒有具體規(guī)定

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健康穩(wěn)定的市場經(jīng)濟環(huán)境。當(dāng)然，一些國內(nèi)未注冊馳名商標由于顯著性不強，商標主管機關(guān)不予核準注冊，但我們不能因為這些商標沒有注冊而否認了它們在市場經(jīng)濟中的重要作用和地位，進而對這些未注冊馳名商標不給予特別的法律保護，這樣，既不符合我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略推行的，也不利于這些成長中的品牌和我國民族工業(yè)的發(fā)展壯大。同時，隨著對外貿(mào)易的

未注冊馳名商標專用權(quán)遭受侵權(quán)時的救濟方式, 興起和發(fā)展，如果不對國外那些未注冊馳名商只是對于注冊商標作出了相關(guān)規(guī)定。這直接造成了我國各級人民法院在處理相關(guān)案件時法律適用上的困難。

標給予法律特別保護，那么根據(jù)國際通行的對等原則和國民待遇原則，我國“走出去”的馳名商標也會面臨同樣不被保護的境遇。所以， 我們必須進一步明確未注冊馳名商標的法律地位，提高馳名商標的保護范圍、程度，賦予未注冊馳名商標持有人更多的權(quán)利內(nèi)容，給予未注冊馳名商標更為直接的法律保護。

4.2 擴大馳名商標的保護范圍

從商標權(quán)法律保護的歷史來看，從對商標權(quán)予以法律保護，到馳名商標概念的出現(xiàn)并給予不同與普通商標的特別保護，到對馳名商標特別保護的范圍越來越廣、程度越來越深。給予馳名商標越來越有力的特別保護已成為商標法發(fā)展史上的一個趨勢。從這種演進趨勢進行分析，對未注冊馳名商標給予跨類保護也應(yīng)該

第四章：我國未注冊馳名商標法律保護制度的完善

4.1明確未注冊馳名商標的法律地位 對于未注冊馳名商標的法律地位，一些學(xué)者認為，未注冊馳名商標的存在時短期性的，隨著我國注冊取得制度的嚴格貫徹以及商標持有人法律意識的逐漸提高，未注冊馳名商標最終都會變成注冊馳名商標，從而尋求法律的特別保護。這種觀點從邏輯上看，是具有一定道理的。但目前未注冊馳名商標產(chǎn)生主要是一些生產(chǎn)、經(jīng)營者未及時將已馳名的商標進行注冊或雖申請注冊，但由于當(dāng)時缺乏顯著性而不能

被核準注冊，通過后期使用和宣傳而得以馳名。將是商標法下一步躍升的一個臺階。 未注冊馳名商標在目前階段和將來很長一段時間里都會存在，甚至極有可能隨著現(xiàn)代信息和商品傳播渠道的不斷拓展，這種現(xiàn)象的發(fā)生會愈來愈多。

我們可以設(shè)想一下，如果我們不明確未注冊馳名商標的法律地位，那么侵犯這些商標的不正當(dāng)行為，必然會混淆消費者的認知，破壞未注冊馳名商標持有人良好的商品聲譽和市場信譽，損害他們的合法權(quán)益，甚至不利于構(gòu)建

而根據(jù)我國現(xiàn)行法律來看，只有注冊馳名商標才能夠獲得跨類保護，而未注冊馳名商標則只能在相同或類似商品、服務(wù)中獲得法律保護。筆者認為，現(xiàn)行《商標法》以馳名商標注冊與否作為是否予以跨類保護的依據(jù)，缺乏科學(xué)性，并且違背了《商標法》的立法宗旨。實際上，注冊并不能成為馳名商標獲得跨類保護的前提條件，我們所要保護的商標背后良好的商業(yè)信譽。 因為未注冊馳名商標與注冊馳名

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商標在本質(zhì)上都是一個符號，商標所有人或使用人為未注冊馳名商標也付出了智慧和勞動。商標是否經(jīng)過核準注冊并不能決定此商標在市 場上的實際地位和法律保護的范圍、程度，對消費者來說很可能還是一個無人問津的商標。相反，未經(jīng)注冊但是經(jīng)過長期使用與宣傳獲得較高的知名度、認可度，那此商標就具有了商標所要求的絕對顯著性，他人對其的不當(dāng)使用就會導(dǎo)致消費者的混淆，理應(yīng)受到法律的特別保護。因此，我們應(yīng)該借鑒德國《商標法》的立法模式，重新界定商標概念的內(nèi)涵及外延，擴大《商標法》的保護范圍，對未注冊馳名商標給予更為明確、直接的跨類保護。

4.3 完善馳名商標的司法認定體系 近幾年，我國地方法院司法認定馳名商標的具體個案數(shù)量逐年增加, 有關(guān)未注冊馳名商標的司法認定制度也逐漸成熟起來，筆者就制度的完善提出一些拙見。

第一，應(yīng)當(dāng)正確看待馳名商標制度，重點提高商品（服務(wù)）質(zhì)量。商標經(jīng)營者應(yīng)該把注意力和精力放在不斷提高商標或服務(wù)的質(zhì)量上，而不是一味追求馳名，這與馳名商標制度設(shè)立的本意是背道而馳的。

第二，著重細化具體標準, 努力提高可操作性。我國現(xiàn)行的《商標法》第 14條規(guī)定了認定馳名商標的基本標準，明確了認定時應(yīng)該重

盡量使這些標準變得有利于實踐操作，這既是人民法院司法認定的準確性、權(quán)威性的重要保證又是促進市場經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的重要手段。

第三，堅持個案保護原則，反對認定效力擴大化。如前所述，一個商標是否馳名本質(zhì)上是一種動態(tài)的事實, 商標經(jīng)營者應(yīng)該把注意力和精力放在不斷提高商標或服務(wù)的質(zhì)量上。所以，這就要求我們必須認真貫徹馳名商標個案保護原則，堅持“一次認定、一次有效”，事實上，這也是國際上通常做法。

4.4 健全非法使用未注冊馳名商標的法律責(zé)任體系

對于非法使用他人未注冊馳名商標所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，我國商標法律法規(guī)沒有作出規(guī)定，只有一個司法解釋作出了簡單的規(guī)定，這也反應(yīng)出我國法律對于未注冊馳名商標保護的輕視?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“依據(jù)商標法第13條第1款的規(guī)定，復(fù)制、摹仿、 翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或類似商品上作為商標使用，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任?！?我國商標法給予了未注冊馳名商標以特別保護，但卻沒有規(guī)定違反該法侵犯未注冊馳名商標所有人合法權(quán)益所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

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點參考的因素?！恶Y名商標認定和保護規(guī)定》第 而司法解釋所規(guī)定的法律責(zé)任則明顯過輕和過3條進一步規(guī)定了認定時所需的主要證據(jù)材料, 然而，通過對這些標準及材料的綜合比較分析, 我們不難發(fā)現(xiàn)：這些條款涉及的內(nèi)容太過原則化, 缺乏實際的可操作性, 而且容易使得相關(guān)工作人員在做出判斷時太過主觀性、隨意性從而導(dǎo)致評判不公。所以, 我們應(yīng)當(dāng)通過學(xué)術(shù)論證和

于單一。

馳名商標的價值遠大于普通商標，無論注冊與否都是如此。商標的價值不是來源于注冊，而是來源于長期的使用、辛苦培育，在于其所承載的商譽。普通的商標即使注冊其價值也難以與未注冊馳名商標的價值匹敵。因此非法使

實踐總結(jié), 努力做好認定標準的量化、細化工作, 用未注冊馳名商標，造成混淆、誤導(dǎo)公眾的，

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所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任不僅是停止侵害，而且要消除影響、賠償損失，賠償損失的數(shù)額可以參照侵犯注冊商標賠償數(shù)額的方法計算。后果嚴重的可以暫扣、或吊銷營業(yè)執(zhí)照，直至追相關(guān)當(dāng)事人的刑事責(zé)任。只有健全懲罰機制法律的權(quán)威才能樹立，法律的震攝作用才能顯現(xiàn)。法院在處理涉及未注冊馳名商標的糾紛時，也才能有更完整的法律準繩作出公正的判決。 4.5完善法律救濟手段

雖然目前馳名商標是可以獲得我國法律刑事保護的，但我國對未注冊馳名商標的法律保護僅限于民事、行政兩種救濟手段，還未給予未注冊馳名商標任何刑事保護。如此一來，我國現(xiàn)行立法框架下對馳名商標的刑事保護就沒

的日趨激烈，馳名商標的重大的經(jīng)濟價值和存在意義越來越成為廣泛的社會共識，對于馳名商標保護的法律制度也將日益完善，從國際公約到各國國內(nèi)法將建構(gòu)起一個從國內(nèi)到國際的嚴密的有利于馳名商標產(chǎn)生和維護的法律網(wǎng)絡(luò)，。因為馳名商標的意義并不因注冊和未注冊有所不同，在認定標準上也沒有差別。對于未注冊馳名商標的法律保護要隨著社會實踐的發(fā)展而進行不斷的探索和深化以使得馳名商標得到更為完善而充分的保

注釋:

①

《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條

②

有任何特殊性可言了。正如有些學(xué)者所言，“無論是注冊商標還是未注冊商標，它們的主體都

《關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第2條

③

是市場中具有平等地位的生產(chǎn)者或經(jīng)營者，他們所擁有的權(quán)益都是合法的，而且從某種意義上說，未注冊馳名商標所體現(xiàn)的利益在實質(zhì)上更具有合法性?！彼?，我們應(yīng)該對未注冊馳名商標也給予充分的、特殊的法律刑事保護。 筆者以為，基于我國現(xiàn)行法律，應(yīng)當(dāng)在相同或類似商品、服務(wù)上給予未注冊馳名商標特殊的刑事保護，但并不適合將其納入“假冒注冊商標罪”之中，畢竟未注冊馳名商標還是屬于未注冊商標，為避免邏輯上的混亂，應(yīng)當(dāng)將其作為單獨罪名和章節(jié)進行規(guī)定?？傊?，鑒于未注冊馳名商標的特殊性質(zhì)和巨大價值，應(yīng)在我國立法中建立和完善對未注冊馳名商標的刑事特別保護，至于具體的立法模式，還需要參考國際及各國相關(guān)立法的發(fā)展趨勢，并結(jié)合我國的現(xiàn)實國情，作進一步探討和研究。

《巴黎公約》第 6條 日本《商標法》第32條 《商標法》第 13 條第 1 款

《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第2條

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參考文獻：

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[6].古祖雪，《國際知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社 2002 年第 1版

結(jié)論

隨著經(jīng)濟全球化進程的不斷加速，市場競爭

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