域名能成為單獨的權利嗎？現實和虛擬是兩個不同的世界，它們互為矛盾又相互統(tǒng)一。商標與域名就是不同世界的產物。域名是什么，僅僅是類似電話號碼的地址？它能否同商標一樣成為一項單獨的權利呢？董葆霖(國家工商局

域名能成為單獨的權利嗎？

現實和虛擬是兩個不同的世界，它們互為矛盾又相互統(tǒng)一。商標與域名就是不同世界的產物。域名是什么，僅僅是類似電話號碼的地址？它能否同商標一樣成為一項單獨的權利呢？董葆霖(國家工商局黼法律處處長) ：域名是用在商務活動中的另外一種東西，它與商標和商號有協(xié)調的部分，但又有區(qū)別，所以不能概括地說它是或者不是一項單獨的權利。

鄒海林(法學博士、中原信達知識產權代理公司知識產權保護部經理) ：目前的域名并不僅僅代表一種登陸互聯(lián)網的地址，它已經擴張到了地址以外，隨著電子商務的發(fā)展，它具有識別作用，它代表一種價值，也代表一種商業(yè)機會。域名是一種應當受到特定法律保護的權利，但是我們不能將域名和傳統(tǒng)知識產權保護的權利相等同。傳統(tǒng)知識產權是著眼于現實生活而發(fā)展起來的權利體系，而域名未來會怎樣，要著眼于因特網的發(fā)展。在解決域名糾紛的問題上，國際協(xié)作程度要遠遠超出傳統(tǒng)知識產權的范疇，這也是到目前為止，各國為什么還沒有出臺解決域名問題的好的辦法的原因所在。目前只能是針對個案，進行協(xié)調和平衡。

薛紅(外交學院國際法系講師、北京大學訪問學者) ：目前將域名獨立出來作為一種權利的依據還是不充分的，它可以成為知識產權的客體，是受知識產權保護的。域名處于一種受反不正當競爭法控制的狀態(tài)，應屬于商譽的范圍。

龐芷中(北金誠律師事務所律師) ：域名之所以說也是一種權利，因為它含有無形的財產，域名能夠與服務、經營活動聯(lián)系在一起，有利于擴大企業(yè)影響，樹立品牌意識，使域名起到第二商標、第二品牌的作用。李朝應（競誠國際律師事務所助理律師）：我認為，域名是一項單獨的權利，是一項商業(yè)標記權。域名可以作為知識產權的客體，它具備自己的特征，它是一種智力成果，是獨一無二的，是具有技術特征的東西。域名與商標：沖突焦點在哪里對于域名能否成為單獨權利的分歧似乎不大，不管怎樣，隨著因特網的迅速發(fā)展，人們網絡意識的不斷提高，域名具有的商業(yè)價值會越來越引起重視。也許這就是人們?yōu)槭裁搓P注商標與域名沖突的原因。域名與商標，為什么會發(fā)生這樣的沖突，矛盾的焦點在哪里呢？鄒：從我們的觀察來看，企業(yè)在因特網上都是用企業(yè)的名稱或者商標等顯著的符號來注冊它的域名，這種現象是普遍的。在因特網上，一般的消費者如果想了解自己鐘愛的產品，他會通過域名進行查詢，而這個域名則往往會是該產品的商標，即消費者會通過"WWW. 商標.com" 等方式，查詢自己所需要的跟該產品有關的信息，也就是說，消費者在相當程度上會將域名和某個商標所有人聯(lián)系起來。由于域名具有唯一性，如果商標所有人想在因特網上注冊以自己的商標作為主要識別標志的域名的話，別人已經搶先進行了注冊，商標所有人就不能進行注冊，這樣就產生了矛盾。

龐：商標與域名糾紛爭議的焦點歸結起來最實質性的問題有兩個：一是，域名權利是一種什么樣的權利? 它的權利與在先商標權、企業(yè)名稱權利沖突，哪個是屬于硬權利、哪個是軟權利? 二是，域名保護的法律依

據何在? 如果說現有的法律對此規(guī)定得還不是很規(guī)范，那么用什么樣的立法模式和司法保護方式，把它規(guī)范得可好？商標專用權該不該延伸到網上域名將商標注冊為域名成為商標權人宣傳自己的又一個機會，在商標法制定的時候，網絡在我國還沒有普及，對注冊商標專用權的保護范圍沒有考慮到網絡域名。那么，商標專用權的保護范圍該不該延伸到網上域名呢？在這個問題上馳名商標與普通的注冊商標是否要區(qū)別對待呢？薛：我個人認為，域名和商標沖突分為三類。第一類是搶注。特征是注冊的域名非常多，而且注冊的都是非常有名的商標，主要目的是出售。國外將這科行為人稱為" 網上惡霸" 。第二類是權利沖突。商標是分類注冊，如紅梅，可以注冊在衣服上，也可以注冊在味精上，而這么多商標都要注冊為域名則會造成大家都注冊" 紅梅．com" 的情形，而域名具有唯一性，所以這就形成了沖突，而解決的方式是誰先注冊誰就擁有。第三類是別人有一個在先的商標存在，而另一個人注冊了和這個在先商標同樣的域名，注冊的目的是使用而不是賣，這是一種比較復雜的情況，毹否認為這也是一種侵權行為，在這種情況下判斷有幾個條件：第一個前提條件是在后注冊的域名使用的是別人已經注冊的商標。第二個前提條件是要考慮商標知名度的問題，馳名商標和普通商標差別是很大的。目前，我國認定的馳名商標共有87件，如果將這87件之內的馳名商標注冊為域名，是否就是一種侵權行為，這里有一個酌定的條件，即將在先的馳名商標注冊為在后的域名，是否讓消費者產生對馳名商標和域名之間的混淆。這種情況應該通過舉證責任來解決，即被指控侵權人(域名搶注者) 應當有義務證明他選擇域名和馳名商標不構成混淆，通過舉證責任倒置，給侵權者施加義務。對于一些已有一定的知名度但還未被認定為馳名商標的商標來講，則應當由知名商標所有人來承擔舉證責任，證明其商標在市場上的知名度，從而證明該商標作為域名被使用可能使消費者產生誤認。這應當是一種比較合理的做法。第三個前提條件是，必須在同一種商品或者服務上進行注冊才構成侵權。在這種意義上來講，商標專用權在特定條件下是可以延伸到網上域名的。商標權人具有商標權，就意味著他有權將其商標用于相同的產品或者服務上，而這種產品或者服務不僅包括網下而且包括網上。在網上用于同種商品或者服務上，也構成對商標權人的侵權，這并不是所謂延伸的問題，而是權利本身就存在。

鄒：從原理上講，商標法律制度不可能擴展到域名上，因為商標法擁有自己固有的特征，商標法是按照商品的類別和服務進行注冊和保護，商標法保護專用權是保護商標所有人在其注冊使用的商標類別方面或同一種類或近似的服務。但是，如果在網絡上注冊了以他人商標作為顯著識別標志的域名，是否應該受到相關法律的約束，是否應該尊重他人的商標權，特別是對于一些馳名商標、著名商標和知名度很高的商標，這就需要個案分析和考慮，在個別情形下，商標法的保護可以擴展到域名。

李：我國商標法第38條以及實施細則第41條規(guī)定了我國商標專用權的范圍，從理論上來講，商標專用權包括商標的相同或者近似、商品的相同或者類似，這四個項目任意兩個組合在一起就會構成侵犯商標專用權的行為。我認為商標專用權的保護不能當然延伸到網上域名，舉一個很簡單的例子，" 長城" 是在我國很有名氣的商標，如長城電腦，長城風雨衣，以及長城電風扇和長城工業(yè)總公司等，如果說商標專用權的保

護當然延伸到網上域名，這里就涉及到一個問題，域名具有唯一性，那么長城(greatwall：) 這個域名應該給誰，而且因特網上域名注冊有一個原則即先到先注冊的原則，這是所有商業(yè)標記的慣例。所以我國商標專用權的保護不能當然延伸到網上域名，但馳名商標可以受到特殊保護。

法官能認定商標馳名與器嗎在處理域名與商標糾紛問題上，商標的馳名與否是一個非常關鍵的因素。

馳名商標能夠受到法律的保護。按照我國目前的通行做法，馳名商標由國家工商管理局根據“個案認定，被動保護”的原則進行認定。據悉，截止目前，國家工商局已認定了87件馳名商標。然而，“87”對于顯示生活中的大量商標來說，是滄海一粟。那么，為了更好地保護商標權人的合法利益，法官是否有權利認定某個案件中涉及的商標馳名與否？

鄒：我覺得法院完全有能力對一個事實狀態(tài)作出判斷，商標是否馳名，法院是有能力進行判斷的。從我國((馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》來看，是由國家工商局來認定的。但這并不意味著完全排斥了法院對馳名商標的認定行為。另外，我國馳名商標的認定有一定的缺陷，只要符合《規(guī)定》的幾個條件就認定為馳名商標，但從實際情況來看，我國作為《巴黎公約》的成員國，公約并沒有指明馳名商標必須在某個國家馳名，只要在世界范圍內馳名，就不能說在中國不馳名。商標是否馳名并不只能考慮其在中國的狀態(tài)，還要看在國外的情況，以及商標的市場價值，也包含媒體的關注程度。我個人認為從司法實務角度考慮，法院認定馳名商標是一個非?？扇〉耐緩?，但如何確定認定標準對法官可能有一定難度。

龐：我覺得法官有權，本來就應該由法官來判定，或由法院委托民間機構來認定。我國在馳名商標認定問題上的做法與國際通行做法不一樣。國際上一般都是在事后認定，而不是事前評定。另外，國際上是在權利發(fā)生爭議過程中斷定是否構成混淆時，才需要進行認定，也就是在訴訟過程中進行認定，一般也由民間機構來評估。我國馳名商標的認定帶有一定的官方色彩，起到了一定的作用，但面太小，不解渴，不能及時、有力地保護商標權利人的利益，與市場經濟發(fā)展不相適應。

薛：過去馳名商標的認定是以商標在一定地區(qū)內的知名度來考慮的。由于目前網絡的發(fā)展，許多原來并不馳名的商標，借助互聯(lián)網的作用，迅速在國際上變?yōu)轳Y名，因此馳名商標的判定標準也應該有所改變。目前在我國，考慮商標是否馳名時，還沒有考慮網絡的問題，我們在判斷商標是否馳名時，是否應當到網上去考慮以下，看一下網民對這個商標的知曉程度。

李：我個人認為馳名商標應當由法庭個案認定，馳名商標的認定應該是在有糾紛的情況下，由法院進行認定。至于法院認定馳名商標的標準可以參照國家工商局馳名商標的認定辦法，如銷售量、經濟指標、廣告投入、消費者的認知以及在業(yè)界的影響等因素。有人指出，國家工商局對國內馳名商標的認定是為了保護國內馳名商標在國外的利益，以便于訴訟時的舉證。但是我個人認為，這種認定在國外的訴訟中，只是作為一種參考，而不是起決定作用的，國外不會因為該商標在國內被認定為馳名，國外就會將它認定為馳名，還要考慮很多別的因素，如該商標在國外的知名度問題。

董：法院有權認定商標是否馳名。我國對馳名商標采取" 個案認定，被動保護" 的原則。馳名商標只有在受到侵犯的時候，才應當受到保護。有許多商標客觀上就是馳名商標，而并不需要由商標局來認定它是馳名商標，這些商標在遇到侵權時，它們的待遇和經過認定的馳名商標待遇是一樣的。所以認定只是一種形式，馳名和不馳名是相對的概念，沒有確切的劃分標準，但是馳名度是有高有低的，因此保護范圍也有高有低。我國對馳名商標的認定不是為了宣傳，而是為了從法律上保護我國的商標專用權，如果商標專用權可以用商標法來保護的話，就不必認定其為馳名商標。另外，我國對馳名商標的認定，還有利于我國馳名商標在外國進行訴訟時的舉證，向外國法院證明我國馳名商標的有效性。我們對外國馳名商標是加以保護的，但有人說我們沒有公布對外國馳名商標的認定，在這里，我們需要明確的問題是，沒公布并不等于沒保護。比如說萬寶路是美國馳名香煙商標，但在我國有人生產萬寶路酒，工商局主動就去查處了這種行為，因為煙和酒經常會出現在同一個場合，消費者就會誤認為萬寶路酒和萬寶路煙是同一個企業(yè)生產的，或者有某種投資或許可關系，會有搭便車的嫌疑。這也是我們對外國馳名商標的一種保護行為。

有了沖突，怎么辦？

根據《中國因特網網絡域名注冊暫行管理方法》及其實施細則的規(guī)定，商標權人發(fā)現他人已將自己注冊的商標申請為域名時，可以提出“異議”，還是到法院起訴，由當事人作出選擇嗎？另外，假設商標持有方可以向CNNIC 提出“異議”，那么在確認其擁有商標權的30天后域名服務自動停止，被停止的域名如何處理呢？如果商標權人可以將商標重新申請注冊為域名，問題就可以得到解決。按照這樣的邏輯，當事人將爭議提交至法院，除了借機會進行廣告炒作外，似乎沒有什么意義了。在采訪中，我們發(fā)現大家對“異議”的理解各不相同。事實情況如何？為了弄清事實，我們電話采訪了CNNIC 吳養(yǎng)怡的先生。

吳養(yǎng)怡：這個" 異議" 是指商標專用權人向法庭提起訴訟，而不是向CNN]lC提出異議，因為CNNIC 作為一個注冊機構，沒有權利決定這個域名歸誰所有。如果法庭判定這個域名給商標注冊人，那么，cNNIC 會根據判決將域名交還商標注冊人。而在交還給商標注冊人之前，要給原域名注冊人保留30天的域名服務，可以讓原域名注冊人重新注冊別的域名或者處理一下相關的業(yè)務。從國際通行做法來看，都是由提出爭議的一方向法院提起訴訟，由法庭判決域名歸誰所有，而在法庭判決作出之前，發(fā)生爭議的域名還是歸原域名登記人所有和使用。另外，對于提出異議的期限也沒有具體的限制，只要商標專用權人或企業(yè)名稱持有人發(fā)現自己的注冊商標或者企業(yè)名稱被搶注，就可以向法院提起訴訟。根據吳先生的理解，看來《辦法》和《細則》有待于進一步完善，至少在文字敘述上要明確，以避免認識上出現不應有的差錯。

如何適用現有法律

以事實為基礎，以法律為準繩，是我國司法審判的基本原則。目前，在我國現有的法律中，是難以找到有關解決域名沖突的明確規(guī)定。那么問題出現了，我們又將如何適用現有的法律呢？是否需要出臺有關網絡域名的法律，目前實際成熟了嗎？

董：我國法律目前沒有這方面的專門規(guī)定，只有根據民法的公平和誠實信用的原則來進行處理，而且我國也不是判例法國家。但是在有的情況下，法律條文雖然沒有明確規(guī)定，法院可以按照法律原則來判。而且在處理這方面的問題上馳名商標和普通商標也是有所不同的，馳名商標會受到更有效的保護。對于有一些商標，雖然它們不是馳名商標，但是也具有一些知名度，如果確實是出于惡意和牟利行為來使用別人的商標，這是不允許的。法院要結合事實情況來分析域名注冊人是否是惡意。

薛：從國外的情況來看，這是兩個并列的觀點。首先是盡可能地用現有的法律制度來解決問題，用商標法或者反不正當競爭法來解決；而專門性的立法在國際上也同樣存在，域名和知識產權的沖突引起了國際組織的關注，解決這種問題，目前有三個主要的研究報告其一是Adhoccommettee 做的一份報告，該報告指出，域名和商標的沖突具有國際性，能否建立一種國際性的糾紛解決機制；其二是美國曾經于98年2月份提出的一份報告，主張改革域名注冊機制，使域名注冊從一家壟斷變?yōu)槔娣謹?，在各大區(qū)均有適當的注冊機構；其三是WIPO 發(fā)布的一個文件--((網絡名稱與地址的管理及其使用》，首先是在域名注冊方面，打破域名注冊由美國獨家壟斷的局面；另外對于糾紛解決機制，它規(guī)定：在全球設一個小組，所有的糾紛如果雙方都同意的話，就提交給該小組，由小組作出裁決。這些國際上的規(guī)則還沒有正式生效，我國要針對域名進行專門立法時機還是不成熟，目前我國可以利用現有的法律制度來解決域名和商標的糾紛問題，如商標法和反不正當競爭法。

對于我國《辦法》及其實施細則的效力問題，法院在審判過程中，可以將《辦法》) 作為一種參照，而對于《實施細則》，法院則可以不予考慮。

鄒：可以適用的有如下方面：第一、((巴黎公約》關于馳名商標不得被淡化的保護立場可以作為一個依據。因特網作為一種新的社會現象，如果將馳名商標作為域名使用對馳名商標造成影響的時候，也可以成為一種淡化的形式。第二，可以從不正當競爭的角度來考慮。誠實信用原則是在不損害別人利益的情況下追求自己的利益，這是為人人所遵守的。

用他人的商標注冊為自己的域名，結果是域名所有人受益，商標所有人受害。這當然是一種不正當競爭行為，我國反不正當競爭法雖然沒有這方面的規(guī)定，但其中有一條是" 其他不正當競爭行為" ，我國有關部門對其他不正當競爭行為作了解釋，但是現實生活是很復雜的，沒有辦法將其窮盡。如果你的行為違反了誠實信用，那么顯然是不正當的，應當受到禁止。誠實信用為公平競爭提供了基礎，可以在發(fā)生個別案件的時候，作為解決糾紛的依據。第三，商標法。從原則上來講，商標法不能擴張到網上，但商標法38條第4項" 對商標專用權造成其他損害" 的規(guī)定是一個比較寬泛的條文，如果該商標是馳名商標，那么意義就不同了，馳名商標可以跨類別進行保護，如果將其作為域名使用可以造成馳名商標的淡化，可以使用38條第4項來保護馳名商標。第四，在前面設想的依據都不能適用的情況下，在因特網管理中有行業(yè)規(guī)章，行業(yè)規(guī)章雖然不是法律，但是在處理民事糾紛的時候可以作為參考的依據，我國《辦法》和《細則》對于商標權人注

冊在先的依據是給予充分保護的，并且規(guī)定了救濟方法。以上四個方面并不是可以解決所有的問題，也是個案認定，區(qū)別對待的。

關于專門立法，我認為目前這種可能性不大。域名是一個新問題。從國際上看，也沒有形成一個規(guī)則，各國對于如何處理商標權人和域名注冊人之間的關系都處于一個摸索的階段。解決科技發(fā)展對知識產權保護帶來的新問題，目前只能通過個案處理的方式來解決，只有發(fā)展到一定階段，在個案處理積累了豐富的經驗，建立比較成型的規(guī)則時，那時問題才能得到解決。而且域名沒有國界，不是一個國家的努力就能夠解決所有問題的。龐：目前，現有的法律規(guī)定中只能往商標和不正當競爭上靠，將商標法和反不正當競爭法結合起來可以操作。按《商標法》第38條規(guī)定處理不太合適，立法依據的是客觀事實，網絡是新事物，大家都承認在立法時沒有考慮網絡問題，如果授予法官根據現有法律將新出現的事物" 等" 進來，用傳統(tǒng)的方式包含新問題可能會犯很大的錯誤，不能用口袋條款將新的問題兜進來。我認為從根本上看，關于域名權利還應該單獨立法。域名權利的取得，其本身是先申請先注冊，從實際情況來看，是先有商標或企業(yè)名稱，然后將其英文縮寫或拼音注冊為域名。如果反過來，隨著網絡發(fā)展的不斷加快，諸如先注冊域名，然后將域名申請為注冊商標的情況必然也會發(fā)生。

在處理域名沖突問題上，應該把握幾個原則首先是先申請先注冊的原則。這是取得域名權利的依據，但域名權利取得后不是完全排它的。因為沒有域名審查監(jiān)督機制，也不可能有這樣的機制，否則，速度太慢，極不適應網絡快速發(fā)展的需要。二是不服在先權利沖突的原則。關鍵是看有沒有在先權利，如果有在先權利，對于這種權利是可以主張的，根據目前CNNIC 辦法的粗線條規(guī)定，實際上也把握了這項原則。將來如果有可能產生一種新的知識產權，可以固化的話，那么新的立法可以規(guī)定主張權利的一定期限，過了這個期限不主張，那么先注冊人就享有域名權利。三是誠實信用原則。對于新出現的問題，要本著公平的原則，要衡平各方利益，而不能輕易地斷定侵權。目前出現的幾個案子處理結果也不一樣，原被告都有自己的理由，那就由法官根據事實判斷其行為是否屬于搭便車，是否違反誠實信用，判定里面是否有惡意的成分，在客觀上是否會造成混淆或誤認。

李：雖然目前單獨立法時機沒有成熟，但是應該在有關的大法中加以涉及。如，在反不正當競爭法中或者商標法中加入一條涉及這方面的規(guī)定，或者出臺有關的部門規(guī)章。這種做法也是符合我國的立法習慣，也可以讓法院在實踐中總結經驗。我國正在修訂商標法，那么在商標法修訂中是否已考慮涉及域名發(fā)面的問題？

董：技域名是最近出現的比較復雜的問題，我們不敢輕易地去做。國際上這方面的規(guī)定也很少，沒有道路可循，在國內目前正處于研究階段。未來可能在國內各部門進行協(xié)調和研究的情況下，制作一些規(guī)章，來協(xié)調這方面的問題，而不是直接制定存法律當中，這樣有利于法律的嚴肅性和穩(wěn)定性。

企業(yè)如何對待沖突

面對商標與域名糾紛的不斷增加，企業(yè)如何對待這個問題，有什么對策？在采訪中，我們發(fā)現董葆林處處長、薛紅博士以及李朝應律師的建議值得借鑒。

薛：對于企業(yè)來講，首先應當到CNNlC 進行檢索，如果你的商標沒有被注冊成域名的話，趕快將自己的商標注冊成為域名。如果你在互聯(lián)網上的域名很有價值，有了一定的知名度，也盡快將你的域名注冊為商標。一旦發(fā)生了權利的沖突，建議中國的企業(yè)有一些合作精神，在國外就有這種情況，幾家公司合作建立一個門戶，使用同一個域名，然后設置鏈接，再分別介紹自己的產品或者服務。另外，如果被指控為侵權方，采取什么措施來保護自己呢? 我認為，企業(yè)可以用否認聲明，企業(yè)注冊了一個域名，但是不知道這個域名是否和別人的商標或者企業(yè)名稱重合，可以在自己的網頁上作一個聲明，表明：這是我的域名，如果有別人在我之前也使用同樣的名稱，我絕對無意去侵犯別人的權利。或者在網站上作出產品或者服務的區(qū)別聲明，從而避免讓消費者產生混淆。

董：無論商標權人還是域名所有人，在創(chuàng)設商標和域名時，都應當注意商標或者域名的獨創(chuàng)性。對于一般商標，即使商標權對之進行保護，也只是有限的保護，但是對于一些具有獨創(chuàng)性的商標，商標受到保護的范圍就變大。所以商標要強調具有顯著性，我認為我國企業(yè)在創(chuàng)設商標的時候要花一些力量，而不要使用別人的商標，無論這個商標是用在什么類別上。盜用別人的商標只適用小生產、小商人的生產方式，而不適合我國目前市場經濟發(fā)展的趨勢。我國企業(yè)家要有遠見卓識，不能只顧眼前利益。

李：企業(yè)本身應當很重視域名注冊，應當將企業(yè)商標或者企業(yè)名稱及時注冊為域名。即使有了糾紛也應當采取適當的方式來解決。對于商標和域名的糾紛，如果說域名注冊人沒有利用域名搞不正當競爭，在網站上發(fā)布不利于商標權人的信息，也不會對商標權人構成很大的威脅。域名是一種智力成果，企業(yè)在創(chuàng)建域名時，應當具有自己的創(chuàng)意。