警惕知識產權“跑馬圈地”劉春泉 2009-09-23核心提示：保護專利固然是知識產權最重要的方面，但一些跨國公司在專利上的“跑馬圈地”行為同樣需要警惕！像阿迪達斯那樣，用平行三條斜杠這樣沒有顯著性特征

警惕知識產權“跑馬圈地”

劉春泉 2009-09-23

核心提示：保護專利固然是知識產權最重要的方面，但一些跨國公司在專利上的“跑馬圈地”行為同樣需要警惕！像阿迪達斯那樣，用平行三條斜杠這樣沒有顯著性特征的標識作為商標專利的作法，中國企業(yè)需要提出異議，而不是沉默。

鞋幫上三條顯眼的平行杠，這樣鞋很多人都穿過吧？可是有多少人知道這三條杠居然在2000年就已經被阿迪達斯通過國際申請注冊成商標了！

換句話說，不管我們穿了這樣的鞋幾十年，從2000起，誰再生產這樣的鞋就已經是涉嫌侵權行為了！筆者也是近日受邀就阿迪達斯訴上海某企業(yè)侵犯其商標專用權糾紛案進行點評時才了解的。

筆者當時第一反映是，這樣沒有任何藝術處理的三條杠缺乏顯著性，不符合商標注冊的條件。雖然商標注冊并無獨創(chuàng)性的要求，但是既然是區(qū)分商品和服務的來源，則必須有顯著性，如果鞋幫上三條杠能注冊成商標，那袖子上三條杠也注冊成商標的話，我們是不是有朝一日可能連條紋的衣服都穿不成了？

驚訝之余，再上網搜索才知道，這三條杠的商標在歐洲注冊也曾引起渲染大波，有知名設計師早已經對如此簡單、常見的設計被納入私人囊中表示異議。但是反對的輿論歸輿論，歐盟已經有法院判決兩條杠，四條杠都和這個三條杠的商標類似，非經阿迪達斯許可都不能用，也就是說，在鞋幫這個方寸之地，無論是其他廠商想設計兩條杠、三條杠還是四條杠，都會涉嫌侵權。五條杠雖然沒案例，但是小小的鞋幫，放得下五條或者更多的杠杠嗎？

小小一雙鞋，能容納商標和裝飾設計的能有多少地方？位置最佳的鞋幫被這三條杠一注冊，其他人即不得染指，這是一個多么精巧的法律“陽謀”。阿迪達斯不愧是一個知名的跨國公司，運用商標游戲規(guī)則的技藝可謂爐火純青，這就難怪媒體稱之為“阿迪達斯的三條杠霸業(yè)”。

顯著性之于商標，猶如獨創(chuàng)性之于版權，新穎性之于專利，但要對顯著性要做一個精準的定義或者解釋，卻殊非易事。商標的顯著性分為固有的可識別性和因為使用而產生的可識別性兩種，前者如臆造的詞語，比如海爾，Lenovo ，Sony ，因無

其他含義，一看便知是權利人的商標；后者如小肥羊，微軟等，雖然文字固有的含義與商品和服務有聯系，體現了其特征，本來顯著性是不強的，但因為經過使用，讓普通公眾容易識別出是權利人商品和服務的來源，具有較強的區(qū)分商品和服務來源的作用，也就具有顯著性了。

中國現有世界最大的制鞋企業(yè)群體，境內外已經上市和正在策劃上市的企業(yè)都不在少數。所有商標注冊都是有公告的，為什么這么多企業(yè)居然沒有人對阿迪達斯這樣的商標在公告時就提出異議或者在之后請求宣告其無效呢？

筆者粗略到一些鞋類企業(yè)的網站上去看了看，相當多的企業(yè)都有鞋幫兩條杠，三條杠或者類似設計的產品。如果嚴格按照商標法來說，商標相同或者類似的使用均可構成侵權，理論上講只要阿迪達斯起訴，這些企業(yè)就很可能被判侵權，必須停止生產此類產品并給予賠償！

有細心的讀者也許會問，既然2000年就已經公告注冊，為什么阿迪達斯到今天才維權？這可不是偶然或者疏漏，而是大有講究。除了馳名商標外，現行商標法對于可能涉及利害關系人提異議的有5年期限規(guī)定。在5年之后，商標權利狀態(tài)就相對來說比較穩(wěn)定了，不容易被推翻。

因此，很多象阿迪達斯這樣的商標注冊人耐心“圈養(yǎng)肥豬”，等著5年期滿了，侵權人也做大了，他們再來起訴維權的重要原因。這也是一種前瞻性地規(guī)避風險，追求利益最大化的商標法律戰(zhàn)略。

在知識產權界的大力呼吁下，現在媒體和企業(yè)對于專利領域一些諸如高通這樣的跨國公司申請專利的“跑馬圈地”有了一些初步的認識。雖然目前中國企業(yè)還遠遠沒有改變核心專利、基礎性專利基本上都還牢牢掌控在跨國巨頭手里的局面，所幸的是以華為、聯想、中興為代表的一些中國民營企業(yè)，已經逐步開始在研發(fā)和專利申請數量方面初露鋒芒。

其實，專利固然是知識產權的最重要的一個方面，但是在知識產權的其他領域，一些象阿迪達斯這樣的跨國公司的“跑馬圈地”行為同樣值得我們警惕！

除了著作權依照通行的國際游戲規(guī)則，大多數國家都是以產生即為權利的形成（軟件需要注冊，但也主要是保護版權提供證據，且登記也只是初步證據），不需要

注冊以外，其他的知識產權不僅要有企業(yè)自身的研發(fā)、設計等創(chuàng)造性勞動，同時還需要精通知識產權并具有高度職業(yè)敏感的律師去申請注冊，完成法律保護框架設計和體系維護。

具體來說，在商標領域，為了有效實施企業(yè)的品牌戰(zhàn)略，必須未雨綢繆注冊商標和防御性的商標，以及相關的互聯網網站的域名，甚至包括短信地址等其他一些最新的信息網絡服務的權利標識，為企業(yè)的品牌設立法律屏障。

這方面的成功的例子與失敗的例子都不勝枚舉。以微軟最近推出的搜索引擎Bing 品牌為例，到商標局網站檢索就會發(fā)現，微軟早已完成了商標注冊，而bing.com.cn 域名微軟早在2004年就已經注冊了，bing.cn 域名在中國互聯網信息中心查詢顯示不能注冊，這些都說明微軟在品牌推出之前已經盡可能完成了所能做的知識產權布局的注冊申請。

另一個反面的案例是當年谷歌進入中國時，百密一疏，google.cn 這個域名被搶注，谷歌向中國域名爭議解決機構申請仲裁，結果敗訴。商機不等人，最后不得已只好以百萬美元的代價把域名買回來，由此直接催生了中國域名搶注成風，形成所謂的“域名經濟”?，F在中國稍微好點的域名和文字商標大部分都已經被搶注者捷足先登、待價而沽了。如果企業(yè)不在推出產品之前就妥善布局相關注冊申請，很可能不是遭到搶注，就會有侵權之虞。

在外觀設計方面，情形與商標差不多，企業(yè)生產經營的所有環(huán)節(jié)凡是涉及到的，都應該考慮申請外觀設計。比如，可口可樂公司就有板條箱、瓶蓋這樣的專利，生產、轉運各個環(huán)節(jié)無一遺漏。

其實，專利并不神秘，也不一定有多高的技術含量，企業(yè)申請外觀設計首先是自我保護，那些精通知識產權的跨國公司巨頭們不少也都是打官司打出了的這份精明。在美國歷史上，因為知識產權敗訴，作出巨額賠償甚至關閉工廠的事例都屢有發(fā)生。

所謂“久病成良醫(yī)”，那些身經百戰(zhàn)的巨頭們現在都已經練就了一身知識產權的過硬功夫，寧可申請了批不下來，或者走程序被無效掉，也不能不申請或者晚申請。否則一旦有人搶先，那不僅將陷入曠日持久的官司，還有可能對企業(yè)的生產經營或

者聲譽造成不利影響。

近年來我國的不少企業(yè)在美國的337調查，專利訴訟、商標侵權等各種知識產權案件中屢屢敗北，以至于屈指可數的幾個勝訴案件的企業(yè)的老板，幾乎每年都被國家保護知識產權論壇請去做嘉賓介紹經驗。遺憾的是更多的中國企業(yè)對此不是充耳不聞，就是不長記性，不斷地在步人后塵。

所以，盡管中國企業(yè)目前還不容易掌握核心的專利等知識產權，但不妨從大處著眼，從小處著手。只要我們真正有了知識產權意識，假以15到20年的時間，待一批專利逐步到期，中國企業(yè)逐步加大研發(fā)投入，目前這種在知識產權方面被動挨打的局面才會有明顯的改觀。