摘要：本文首先從域名的基本概念、構(gòu)成、分類(lèi)、法律特征入手，對(duì)域名作一較為詳細(xì)的介紹。然后從分析了域名和商標(biāo)的區(qū)別、域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突，域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突的解決并給出了解決域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的立法建

摘要：本文首先從域名的基本概念、構(gòu)成、分類(lèi)、法律特征入手，對(duì)域名

作一較為詳細(xì)的介紹。然后從分析了域名和商標(biāo)的區(qū)別、域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突，域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突的解決并給出了解決域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的立法建議。

關(guān)鍵詞：域名 商標(biāo)權(quán) 沖突 解決 立法建議

一、 域名的概念

互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)起源于美國(guó)，其早期的使用者主要為美國(guó)的軍事、國(guó)防、教育和科研機(jī)構(gòu)。為了對(duì)聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)進(jìn)行管理，被譽(yù)為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)先驅(qū)的喬納森·波斯特爾博士(Dr. Jonathon Postel，1943~1998)于二十世紀(jì)八十年代中期設(shè)計(jì)了現(xiàn)行域名與域名系統(tǒng)。

域名（ DOMAIN NAME ），又稱(chēng)網(wǎng)址，和現(xiàn)實(shí)世界的原理一樣，互聯(lián)網(wǎng)中每一臺(tái)主機(jī)或局部網(wǎng)都有自己唯一的地址，而該地址由兩部分組成：IPA （Internet Protocols Address ，即IP 地址）和域名。IP 地址系用一系列的數(shù)字表達(dá)主機(jī)或局部網(wǎng)在網(wǎng)絡(luò)中的物理位置，如：202.97.48.51；域名系用一系列各國(guó)的字母或字母縮寫(xiě)（如：英文， 中文， 法文等）對(duì)IP 地址的表達(dá)。人們習(xí)慣記憶域名，但機(jī)器間互相只認(rèn)識(shí)IP 地址，域名于IP 地址之間的關(guān)系是一一對(duì)應(yīng)的，或者多個(gè)域名對(duì)應(yīng)一個(gè)IP 地址，它們之間的轉(zhuǎn)換工作稱(chēng)為域名解析，域名解析需要由專(zhuān)門(mén)的域名解析服務(wù)器來(lái)完成。整個(gè)系統(tǒng)稱(chēng)為域名系統(tǒng)，即DNS （Domain Name System ）。通過(guò)DNS （域名系統(tǒng)）將域名翻譯成IP 地址，每一級(jí)的域名都有對(duì)應(yīng)的D NS 服務(wù)器。通俗地說(shuō)，域名是給人用的，而IP 地址是給機(jī)器用的，由D NS 來(lái)做翻譯。人們只要向計(jì)算機(jī)輸入他人計(jì)算機(jī)的域名，該域名就會(huì)被自動(dòng)翻譯成IP 地址，從而計(jì)算機(jī)就可依IP 地址找到對(duì)應(yīng)的計(jì)算機(jī)，實(shí)現(xiàn)與之對(duì)話(huà)。通常計(jì)算機(jī)所在場(chǎng)所發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化后，數(shù)字地址就會(huì)變更，但域名卻不然，它是注冊(cè)人在互聯(lián)網(wǎng)上的永恒身份，無(wú)論IP 地址如何變化，域名都不會(huì)改變。

因此，域名是基于IPA 不易記憶和單調(diào)的特征而“社會(huì)化”的結(jié)果。相對(duì) IPA ，國(guó)外有學(xué)者稱(chēng)域名為“用戶(hù)看的見(jiàn)IPA ”。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織把域名定義為：易記易辨認(rèn)的“友善”計(jì)算機(jī)地址。1[1]根據(jù)1999年9月《WIPO 保護(hù)馳名商標(biāo)聯(lián)合建議》對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名所作的解釋?zhuān)蛎侵复韲?guó)際互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字地址的字母數(shù)字串。美國(guó)《反域名搶注消費(fèi)者保護(hù)法》對(duì)域名的定義是：“域名是指由任何域名注冊(cè)員、域名登記機(jī)構(gòu)或其他域名注冊(cè)管理機(jī)構(gòu)注冊(cè)或分配的任何包括文字與數(shù)字的名稱(chēng)，作為互聯(lián)網(wǎng)之上的電子地址的一部分?！?我國(guó)的民商法學(xué)者則將其定義為：“域名是指在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通信中為了區(qū)別網(wǎng)絡(luò)中的各臺(tái)計(jì)算機(jī)，用來(lái)表示其地址的特定的字符型標(biāo)識(shí)。”2[2]

二、域名的構(gòu)成 1[1] 景崗：《域名法律問(wèn)題思考》，《法學(xué)家》，2000年第三期，第88-93頁(yè)。 2[2] 郭禾：《專(zhuān)門(mén)規(guī)定特殊的域名權(quán)沒(méi)有必要》，《中華讀書(shū)報(bào)》1998年04月01日。

一個(gè)完整的域名由二個(gè)或二個(gè)以上部分組成，各部分之間用英文的句號(hào)". （點(diǎn)）" 來(lái)分隔。域名至少包括兩個(gè)部分：頂級(jí)域名和二級(jí)域名。3[3]頂級(jí)域名是用以識(shí)別域名所屬類(lèi)別、應(yīng)用范圍、注冊(cè)國(guó)等公用信息的代碼，例如“.cn ”“.com ”等。二級(jí)域名是指域名使用者自己設(shè)計(jì)的，能夠體現(xiàn)其特殊性，并據(jù)以同其他人域名相區(qū)別的字符串。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展需要，各國(guó)還可以設(shè)計(jì)三級(jí)、四級(jí)域名等，以分別代表不同的地域或行業(yè)。一個(gè)完整的域名應(yīng)當(dāng)包括上述各級(jí)域名，但只有二級(jí)域名才是容易引起爭(zhēng)議的那部分域名。在一個(gè)完整的域名中，最后一個(gè)點(diǎn)的右邊部分稱(chēng)為頂級(jí)域名或一級(jí)域名，例如域名attorney.net.cn 中cn 是頂級(jí)域名；最后一個(gè)點(diǎn)的左邊部分稱(chēng)為二級(jí)域名，二級(jí)域名的左邊部分稱(chēng)為三級(jí)域名，以此類(lèi)推。例如，域名attorney.net.cn 中attorney 是三級(jí)域名。

三、域名的分類(lèi)

域名有四種：1、國(guó)家頂級(jí)域名（nTLD ），以ISO3166規(guī)定的國(guó)別碼表示，如.cn ；2、國(guó)際頂級(jí)域名（iTLD ），用于國(guó)際組織，只有

.int ，如wipo.int ；3、通用頂級(jí)域名（gTLD ），如.com ，.net ，.org （其中.com 專(zhuān)用于商業(yè)企業(yè)的域名注冊(cè)），以及.firm ，.shop 等七個(gè)新頒布的通用頂級(jí)域名；4、美國(guó)專(zhuān)用域名，如.gov ，.mil ，專(zhuān)用于美國(guó)的機(jī)構(gòu)。

四、域名的法律特征

域名作為與傳統(tǒng)類(lèi)型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的民事權(quán)益，域名所有人享有占有、使用、轉(zhuǎn)讓域名等權(quán)利。由于域名的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，才發(fā)生搶注、囤注域名以及銷(xiāo)售、購(gòu)買(mǎi)、出借、質(zhì)押、許可等域名交易現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，域名是地域空間上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的自然延伸，是一種新類(lèi)型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。其主要特征為： （1）無(wú)形性：域名的載體是有形的（構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)外部條件的計(jì)算機(jī)終端和纜線(xiàn)），但它本身是無(wú)形的，通過(guò)數(shù)字和文字來(lái)標(biāo)識(shí)其互聯(lián)網(wǎng)上的地址，以方便人們的記憶。沒(méi)有域名和域名系統(tǒng)，就沒(méi)有互聯(lián)網(wǎng)。網(wǎng)絡(luò)空間是獨(dú)立的信息傳播、交匯、衍生的空間，由于域名可為所有人創(chuàng)造無(wú)限的商機(jī)，從而帶來(lái)一定的經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，域名已形成一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。（2）排他性：每個(gè)域名都有一個(gè)全球唯一的網(wǎng)際地址。域名雖在網(wǎng)絡(luò)上代表著所有者，具有類(lèi)似商標(biāo)的識(shí)別作用，但是它的排他性要比商標(biāo)強(qiáng)烈得多。相同或相似商標(biāo)在不同國(guó)家或地區(qū)以及在不同的商品類(lèi)別上可由不同的人同時(shí)使用，域名則絕對(duì)排他，只能代表一個(gè)用戶(hù)。

（3）認(rèn)可性：由于互聯(lián)網(wǎng)是覆蓋全球的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，使用范圍的廣泛性決定了域名必須向有關(guān)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)注冊(cè)后才可確權(quán)。在域名申請(qǐng)上遵循“先申請(qǐng)先注冊(cè)”的原則，即只有申請(qǐng)注冊(cè)的域名不與已注冊(cè)的所有域名相同，才能獲得注冊(cè)。注冊(cè)明確了域名權(quán)人、使用期、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等內(nèi)容。（4）國(guó)際性：域名的地域性與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的物理地域不同，是特殊的空間地域，只以網(wǎng)絡(luò)為限，具有國(guó)際性。 3[3] 唐廣良：《INTERNET 域名有關(guān)問(wèn)題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第三卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社。

五、域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突

隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，域名因其唯一性，不斷地向商業(yè)化邁進(jìn)。正如J oshua Quitter所說(shuō)：“域名象是你的郵政地址，象是你的榮譽(yù)勛章，象是公告牌，這些都統(tǒng)統(tǒng)被卷成了一個(gè)香噴噴的數(shù)字的玉米的餅。從商業(yè)角度來(lái)看，誰(shuí)都想咬一口。”4[4]其主要因素是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)（眼球經(jīng)濟(jì)或注意力經(jīng)濟(jì)）的一條基本原理：點(diǎn)擊率與利潤(rùn)率成正比。這正是電子商務(wù)企業(yè)千方百計(jì)提高自己域名知名度的重要原因。5[5]幾年前，域名搶注問(wèn)題就已引起國(guó)內(nèi)法律界、產(chǎn)業(yè)界的廣泛重視，也在理論上對(duì)此進(jìn)行了一些的探討。本文將著重討論域名與商標(biāo)的沖突問(wèn)題。

由于域名注冊(cè)實(shí)行“先注冊(cè)占先”原則，依據(jù)現(xiàn)有域名登記規(guī)則，全球任何個(gè)人或組織都可自由登記并享有“.COM ”、“.NET ”等后綴的國(guó)際頂級(jí)域名，只須履行必要的登記手續(xù)并交納相關(guān)登記費(fèi)即可；其使用、轉(zhuǎn)讓等亦無(wú)嚴(yán)格限制。域名注冊(cè)行為可分為三種情況： （1）先注冊(cè)的域名無(wú)顯著特征，是計(jì)算機(jī)用戶(hù)首創(chuàng)的名稱(chēng)，既不是有關(guān)組織機(jī)構(gòu)已注冊(cè)的商標(biāo)、廠(chǎng)商名稱(chēng)，也不是有損于有關(guān)國(guó)家、社會(huì)公共利益的名稱(chēng)。這類(lèi)在先注冊(cè)域名的行為不具有社會(huì)危害性，不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。 （2）在先注冊(cè)的域名是自己的廠(chǎng)商名稱(chēng)或其縮寫(xiě)，或者是自己合法擁有的商標(biāo)等。這類(lèi)在先注冊(cè)域名的行為是行為人對(duì)自己擁有的廠(chǎng)商名稱(chēng)權(quán)、商標(biāo)權(quán)等的進(jìn)一步開(kāi)發(fā)和利用，是對(duì)自己域名權(quán)的合法行使，不具有社會(huì)危害性，不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，事實(shí)上大量的域名注冊(cè)采用的都是這種辦法。 （3）在先注冊(cè)的域名是他人的商號(hào)、商標(biāo)或其縮寫(xiě)等。這類(lèi)在先注冊(cè)行為潛藏著一定的社會(huì)危害性。具體情況又分為兩種：一種是善意行為，行為者既非故意，更非惡意，在先注冊(cè)的域名與他人的名稱(chēng)、商號(hào)、合法擁有的商標(biāo)名稱(chēng)或其縮寫(xiě)等相同或相似，比如在使用英文縮略語(yǔ)時(shí)產(chǎn)生的偶合；一種是惡意行為，行為者利用因特網(wǎng)管理機(jī)構(gòu)過(guò)分強(qiáng)調(diào)技術(shù)性的特點(diǎn)，故意以他人的名稱(chēng)、商號(hào)、合法擁有的商標(biāo)或其縮寫(xiě)等作為域名進(jìn)行搶先注冊(cè)，并以此來(lái)達(dá)到獲取不正當(dāng)利益的目的。因此，“搶注域名”本身并不屬于違法行為。這與“惡意在先注冊(cè)”要區(qū)別開(kāi)來(lái)。

（一） 域名和商標(biāo)的區(qū)別

雖然域名和商標(biāo)都在各自的范疇內(nèi)具有唯一性，并且在標(biāo)識(shí)性、排他性功能方面具有共同之處。但域名和商標(biāo)之間還是存在著區(qū)別，主要表現(xiàn)在下列幾個(gè)方面：(1)兩者的適用不同。商標(biāo)是用來(lái)標(biāo)識(shí)商品和服務(wù)的，只能用在商品和服務(wù)上；而域名是為了方便人們使用互聯(lián)網(wǎng)而創(chuàng)立的，是網(wǎng)絡(luò)地址及電子郵件地址的識(shí)別標(biāo)志。

（2）兩者的構(gòu)成不同。商標(biāo)是由文字，圖案或其組合構(gòu)成，在同類(lèi)商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相類(lèi)似的商標(biāo)也屬于侵權(quán)；而域名由字母或數(shù)字等構(gòu)成，域名的唯一性是就其整體而言的，只要其中的某一級(jí)域名不同就不屬于同一域名，域名的同一級(jí)中的字母或數(shù)字等不同，也不屬于同一域名。 4[4] Joshua Quitter, life in Cyerspace. You Deserve a Break Today, Newsday. 5[5]景崗：《域名法律問(wèn)題思考》，《法學(xué)家》，2000年第三期，第88-93頁(yè)。

(3) 兩者具有標(biāo)識(shí)性的基礎(chǔ)不同 。根據(jù)國(guó)際通行的商標(biāo)和服務(wù)分類(lèi)體系，二個(gè)或二個(gè)以上完全相同的商標(biāo)獲得注冊(cè)也是可能和合法的；同一國(guó)家以及不同國(guó)家的不同法律主體就相同商標(biāo)分別享有權(quán)利都是常見(jiàn)的現(xiàn)象。域名的唯一性則是絕對(duì)的，即不論主體所從事的業(yè)務(wù)屬何種類(lèi)，也不管其是否分別處于不同的國(guó)家，都不可能注冊(cè)相同的域名。

(4)兩者具有的排他性的基礎(chǔ)不同。已注冊(cè)的商標(biāo)在不同種類(lèi)的商品或服務(wù)上，或在申請(qǐng)注冊(cè)的地域范圍之外，或是超出注冊(cè)的有效期使用就不具有排他性，商品種類(lèi)、地域性和時(shí)效性是商標(biāo)排他性的依據(jù)。已注冊(cè)的域名，只要繳納域名注冊(cè)費(fèi)和相應(yīng)的域名延續(xù)費(fèi)就可以在全球范圍內(nèi)無(wú)限期地使用該域名，唯一性和先申請(qǐng)先注冊(cè)原則是域名排他性的基礎(chǔ)。

(5)兩者取得的原則不同。 域名采取注冊(cè)在先原則，不注冊(cè)就不能在互聯(lián)網(wǎng)上使用。商標(biāo)取得的原則因國(guó)家而異，有的國(guó)家采取注冊(cè)在先原則，有的國(guó)家采用使用在先原則，有的國(guó)家采取折衷方案。

(6)兩者獲得途徑不同。商標(biāo)注冊(cè)是由各國(guó)的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)各自依據(jù)本國(guó)法律獨(dú)立進(jìn)行的，商標(biāo)注冊(cè)所需的審查與比較也僅以國(guó)家或獨(dú)立的法域?yàn)橄?，從而存在著處于不同?guó)家的法律主體就相同商標(biāo)分別享有權(quán)利。域名注冊(cè)由處于不同國(guó)家的注冊(cè)機(jī)構(gòu)各自獨(dú)立進(jìn)行，只有當(dāng)有關(guān)域名尚無(wú)人注冊(cè)時(shí)，該域名才能被注冊(cè)，不存在不同國(guó)家的法律主體就相同域名分別主張權(quán)利的可能性。

因此，商標(biāo)所有權(quán)不等于域名所有權(quán)，任何一個(gè)國(guó)家的商標(biāo)權(quán)人不能將自己的商標(biāo)權(quán)自然延伸到世界范圍的網(wǎng)絡(luò)上，而不以任何" 商品種類(lèi)" 為限, 對(duì)域名權(quán)人與之商標(biāo)文字相同或相類(lèi)似的域名主張先占權(quán)。反之則將嚴(yán)重影響注冊(cè)域名的穩(wěn)定性，損害社會(huì)公正與互聯(lián)網(wǎng)的效率。然而，域名相對(duì)來(lái)說(shuō)是唯一的，而在商品或服務(wù)的各個(gè)類(lèi)別之間或各國(guó)之間出現(xiàn)相同的文字商標(biāo)是很正常的事，從而造成許多網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)使用的域名常常與是某一注冊(cè)商標(biāo)相同或相似。域名的排他性即與商標(biāo)權(quán)分類(lèi)制度的差別造成域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)必然會(huì)發(fā)生沖突。

六、 域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的解決

1、商標(biāo)權(quán)人一般不得以商標(biāo)權(quán)而剝奪他人的域名權(quán)

首先，域名資源相對(duì)貧乏，給予注冊(cè)商標(biāo)擴(kuò)大的保護(hù)，不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。組成域名的要素僅限于英文字母、阿拉伯?dāng)?shù)字以及連字號(hào)；而商標(biāo)的組成有文字、圖案、文字和圖案的組合等等。在這種情況下，如果注冊(cè)商標(biāo)attorney 可以屏蔽“attorney.com”那么，是否也可以“屏蔽”“attorney.net.cn”等其他相類(lèi)似的系列域名呢？假設(shè)都可以，那么互聯(lián)網(wǎng)可供利用的資源就顯得更小。再者，由于記憶力的限制，普通人對(duì)長(zhǎng)域名難以記憶, 而在有限長(zhǎng)度內(nèi)域名所含的字母數(shù)字組合是有限的。

其次，自由地使用和選擇語(yǔ)言文字是公民或法人的基本權(quán)利之一。世界各國(guó)現(xiàn)有的許多商標(biāo)是由通用的單詞構(gòu)成（英文或商標(biāo)權(quán)人的本國(guó)文字），而語(yǔ)言文字本身是不為任何人獨(dú)占的，人人均可以使用。商標(biāo)法保護(hù)的是可以使商品或服務(wù)免予混淆的文字、圖案或者其組合，不保護(hù)商標(biāo)權(quán)人對(duì)其商標(biāo)上的通用文字的獨(dú)占權(quán)。如商標(biāo)權(quán)人主張對(duì)其商標(biāo)上的通用文字享有獨(dú)占權(quán)，禁止他人以通用文字注冊(cè)域名，是權(quán)利的濫用。

第三，以商標(biāo)權(quán)排斥他人域名權(quán)在法律上缺乏操作性。很多商標(biāo)和域名之間存在相似性，世界各國(guó)已注冊(cè)商標(biāo)的現(xiàn)狀不允許我們?cè)僖?guī)定因?yàn)橄嗨菩远懦馄渌蛎氖褂谩７催^(guò)來(lái)說(shuō)，假設(shè)法律支持了商標(biāo)權(quán)人的主張，剝奪他人的域名使用權(quán)，那世界各國(guó)數(shù)以千萬(wàn)計(jì)商標(biāo)權(quán)人都可以他人的域名與其商標(biāo)的字母或數(shù)字相同或相似而告域名權(quán)人侵權(quán)，而現(xiàn)在許多域名權(quán)人的域名都成了侵權(quán)域名。

第四，商標(biāo)權(quán)不得排斥他人商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)以及他人名稱(chēng)、姓名或其他標(biāo)記的先占權(quán)。當(dāng)域名權(quán)人為自然人時(shí)，該注冊(cè)域名是其或其近親屬的姓名、商標(biāo)或受法律保護(hù)的其他標(biāo)識(shí)，或者是前述標(biāo)識(shí)的一部分的；域名權(quán)人為單位時(shí)，該注冊(cè)域名是單位的名稱(chēng)、商標(biāo)或受法律保護(hù)的其他標(biāo)識(shí)，或者是前述標(biāo)識(shí)的一部分的。域名權(quán)人本身對(duì)域名享有受法律保護(hù)的上述他項(xiàng)權(quán)利。

最后，可減少域名權(quán)人不必要的經(jīng)濟(jì)支出。如商標(biāo)權(quán)可排斥他人的域名權(quán)，那域名權(quán)人為了避免將來(lái)可能要出現(xiàn)的與商標(biāo)權(quán)人的域名爭(zhēng)議，只得先在某一類(lèi)商品或服務(wù)上注冊(cè)一文字商標(biāo)，然后再登記域名，從而使其他商標(biāo)權(quán)人無(wú)法以某類(lèi)注冊(cè)商標(biāo)與域名權(quán)人的域名相同或相似而主張權(quán)利。這種做法將給域名權(quán)造成額外的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

2、不得以惡意搶注的方式侵犯商標(biāo)權(quán)

雖然，商標(biāo)權(quán)人一般不得以商標(biāo)先占權(quán)而剝奪他人的域名權(quán)。但是，域名惡意搶注域名侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為則必須制止。惡意搶注域名侵犯他人商標(biāo)權(quán)，可能給商標(biāo)權(quán)人造成損害的表現(xiàn)主要有：（1）域名持有人意在出售域名。向當(dāng)商標(biāo)權(quán)人提出轉(zhuǎn)讓域名的要約時(shí)，其索要的出讓價(jià)格非常高，明顯具有營(yíng)利性。（2）域名持有人注冊(cè)有關(guān)域名后使得商標(biāo)權(quán)人無(wú)法利用自己的商標(biāo)作域名，因而使其通過(guò)網(wǎng)絡(luò)從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到嚴(yán)重影響的。商標(biāo)權(quán)人必須舉證證明，其所擁有的全部商標(biāo)均已被作為被投訴人的域名持有人在常用的一級(jí)域名之下注冊(cè)為二級(jí)域名，或在常用的二級(jí)域名之下注冊(cè)為三級(jí)域名，從而使其徹底喪失了利用自己的商標(biāo)在頂級(jí)域名下注冊(cè)二級(jí)或三級(jí)域名的可能性。（3）域名持有人在相應(yīng)的網(wǎng)站上從事與商標(biāo)權(quán)人相同或相似的業(yè)務(wù)，并直接或間接地表明其與商標(biāo)權(quán)人系同一人，或者至少有某種內(nèi)在的聯(lián)系。這樣做的結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致有意同商標(biāo)權(quán)人交易的用戶(hù)選擇域名持有人進(jìn)行交易，從而剝奪商標(biāo)權(quán)人本來(lái)應(yīng)當(dāng)有的交易機(jī)會(huì)的。（4）在相應(yīng)的網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)上傳播損害商標(biāo)權(quán)人形象與聲譽(yù)的信息，從而貶損商標(biāo)權(quán)人在市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)地位的。

因此，以注冊(cè)域名為手段來(lái)謀取不當(dāng)利益，妨礙權(quán)利人在因特網(wǎng)上的合法權(quán)利，降低他人商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為惡意搶注行為。對(duì)確定域名是否惡意注冊(cè)，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的認(rèn)定依據(jù)是：（a ）爭(zhēng)議域名與商標(biāo)權(quán)人持有的商標(biāo)相同或者足以引起混淆的相似；（b ）域名持有人對(duì)該域名不享有權(quán)利或其它受法律保護(hù)的利益；（c ） 域名持有人對(duì)該域名的注冊(cè)與使用具有惡意。例如：為考慮增值，承諾銷(xiāo)售、租賃或轉(zhuǎn)讓域名給商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)記持有人或他們的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手；或企業(yè)為取得盈利，通過(guò)創(chuàng)立與原告相混淆的商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)記來(lái)吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)訪(fǎng)問(wèn)域名持有人的網(wǎng)站或其它在線(xiàn)地址；或域名注冊(cè)人其目的并不在于自己使用，而在于阻止商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)記持有人利用自己的商標(biāo)注冊(cè)相應(yīng)的域名；或?yàn)榱似茐母?jìng)爭(zhēng)者的商務(wù)而注冊(cè)域名。

我國(guó)國(guó)內(nèi)出現(xiàn)了大量知名企業(yè)的馳名商標(biāo)被他人搶注成網(wǎng)絡(luò)域名，司法實(shí)踐中，法院也開(kāi)始做出維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利的判決或裁定。如我國(guó)的首例域名糾紛案：北京市海淀區(qū)人民法院受理了科龍集團(tuán)的英文商標(biāo)“kelon”被搶注為域名的案件，最后法院認(rèn)定搶注者的行為是非法的。

3、商標(biāo)權(quán)人不得實(shí)行反向域名侵奪行為

域名的反向侵奪是指商標(biāo)權(quán)人惡意利用域名爭(zhēng)議解決辦法，意圖剝奪域名權(quán)人所持有的注冊(cè)域名的行為。即商標(biāo)權(quán)人認(rèn)為他人網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)及使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，通過(guò)仲裁或訴訟的方法不正當(dāng)?shù)貏儕Z域名權(quán)人使用其通過(guò)合法途徑注冊(cè)的域名。如果任何商標(biāo)權(quán)人都可依據(jù)其注冊(cè)商標(biāo)對(duì)抗已經(jīng)注冊(cè)的網(wǎng)絡(luò)域名，那現(xiàn)有的許多注冊(cè)域名將失去存在的基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展秩序?qū)?huì)紊亂。

ICANN 制定的《統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決辦法實(shí)施規(guī)則》列舉了商標(biāo)權(quán)人反向域名侵奪的認(rèn)定：

（一）爭(zhēng)議域名的注冊(cè)及使用沒(méi)有惡意，也沒(méi)有給商標(biāo)權(quán)人帶來(lái)不利影響，或者這種影響屬于合理的競(jìng)爭(zhēng)。如果商標(biāo)權(quán)人未提出任何足以證明爭(zhēng)議域名的注冊(cè)及使用構(gòu)成惡意的證據(jù)，也沒(méi)有舉證證明其自身的利益因被投訴域名的注冊(cè)與使用受到損害，即可直接認(rèn)定商標(biāo)權(quán)人的投訴本身已經(jīng)構(gòu)成反向域名侵奪，從而駁回商標(biāo)權(quán)人的投訴。域名權(quán)人也可依據(jù)商標(biāo)權(quán)人投訴書(shū)中存在的舉證缺欠而以其構(gòu)成反向域名侵奪為自己辯護(hù)。

（二）商標(biāo)權(quán)人在被投訴的域名注冊(cè)之前已經(jīng)注冊(cè)了完全不同的其他域名，又未提供確信的證據(jù)，證明其當(dāng)初未注冊(cè)該域名有適當(dāng)理由。

域名注冊(cè)實(shí)行申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，在申請(qǐng)域名注冊(cè)時(shí)，域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)并不要求申請(qǐng)人必須已經(jīng)開(kāi)通了實(shí)際的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)的域名數(shù)量也不加任何限制，從而使所有商標(biāo)權(quán)人有可能隨時(shí)申請(qǐng)將其所擁有的全部商標(biāo)注冊(cè)為域名。如果商標(biāo)權(quán)人在被投訴的域名注冊(cè)之前已經(jīng)申請(qǐng)了域名注冊(cè)，表明其完全有機(jī)會(huì)將自己的全部商標(biāo)都注冊(cè)為域名。在此情況下，說(shuō)明其無(wú)意將相關(guān)的商標(biāo)注冊(cè)為自己的域名。而當(dāng)他人將與該商標(biāo)相同或

相似的字符串注冊(cè)為域名時(shí)，其再行提出投訴，說(shuō)明其本身即具有某種程度的" 惡意" 。

在域名與商標(biāo)權(quán)的沖突中，人們更多的是探討域名對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯，而對(duì)商標(biāo)權(quán)人反向域名侵奪的行為重視不夠，這對(duì)域名權(quán)人是不公平的。反向域名侵奪的行為同樣會(huì)造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，損害社會(huì)利益，其危害性不比域名對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯小，因此這方面的立法必須加強(qiáng)。

4、有必要將馳名商標(biāo)保護(hù)延伸到域名領(lǐng)域

馳名商標(biāo)的主體是單一的，任何人不能在任何種類(lèi)的商品或服務(wù)上注冊(cè)或使用與馳名商標(biāo)的文字、圖形或者組合相同或者近似的商標(biāo)，這類(lèi)似于域名的排他性；馳名商標(biāo)權(quán)的法律效力不僅限于國(guó)內(nèi)，全體巴黎公約成員國(guó)及世貿(mào)組織的成員國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)都有保護(hù)的義務(wù)，這又類(lèi)似于域名的地域性。

對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，巴黎公約和關(guān)貿(mào)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議都有明確規(guī)定。巴黎公約規(guī)定：凡系被成員國(guó)認(rèn)定為馳名商標(biāo)的標(biāo)識(shí)，一是禁止其他人搶先注冊(cè)，二是禁止其他人使用與之相同或近似的標(biāo)識(shí)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)比巴黎公約更進(jìn)一步的是：第一，宣布巴黎公約的特殊保護(hù)延及馳名的服務(wù)商標(biāo)；第二，把知識(shí)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)大到禁止在不類(lèi)似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)。國(guó)家工商局在1996年8月頒布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》?！渡虡?biāo)法》的修正案對(duì)馳名商標(biāo)也作了一些規(guī)定，但還不完善，沒(méi)有對(duì)域名侵犯馳名商標(biāo)的問(wèn)題作出規(guī)定。

因此，應(yīng)當(dāng)將對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)延伸到域名。隨著電子商務(wù)在網(wǎng)上的逐步延伸，電子銀行、電子銷(xiāo)售、廣告等業(yè)務(wù)廣泛開(kāi)展，網(wǎng)上消費(fèi)者利益的保護(hù)問(wèn)題將被提上重要的議事日程。馳名商標(biāo)能使消費(fèi)者在網(wǎng)上識(shí)別高質(zhì)量商品或服務(wù)。對(duì)域名注冊(cè)中損害馳名商標(biāo)行為及網(wǎng)上其他侵犯馳名商標(biāo)行為的法律責(zé)任追究，對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者免受欺騙、混淆、不當(dāng)聯(lián)系或誤認(rèn)具有重要意義。如果商標(biāo)權(quán)人提出投訴所依據(jù)的商標(biāo)已經(jīng)被有關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，根據(jù)馳名商標(biāo)跨類(lèi)別保護(hù)的原則及國(guó)際社會(huì)保護(hù)馳名商標(biāo)的公認(rèn)做法，爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)將不再要求商標(biāo)權(quán)人提供與損害有關(guān)的證據(jù)，而直接保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

七、解決域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的立法建議

在上面的論述中，雖然討論了域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的問(wèn)題，但是，從立法上講，域名權(quán)并未得以確立。為了從根本上對(duì)域名進(jìn)行保護(hù)以及解決域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突，筆者認(rèn)為，還應(yīng)從立法上對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善： （一） 從立法上正式確定域名權(quán)

有學(xué)者正確地指出：“從權(quán)利性質(zhì)上說(shuō)，域名權(quán)應(yīng)當(dāng)成為一種實(shí)體性權(quán)利，從而有別于抗辯權(quán)等程序性權(quán)利?！?[6]從性質(zhì)上講，筆者認(rèn)為，域名權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種。必須明確的是，域名雖然無(wú)地域性，但是，域名權(quán)卻有地域性。域名雖須注冊(cè)生成，域名權(quán)卻無(wú)須注冊(cè)即可生成。因此，無(wú)論是在國(guó)內(nèi)注冊(cè)的域名或是非在本國(guó)注冊(cè)的域名，一國(guó)立法機(jī)關(guān)都可以決定域名受保護(hù)的范圍和程度。正如有的學(xué)者所言：“對(duì)于世界范圍內(nèi)已經(jīng)注冊(cè)的域名，主權(quán)者必須選擇與自身利益沒(méi)有沖突的域名加以保護(hù)，而這種選擇的標(biāo)準(zhǔn)，恰恰確立了域名在特定法域獲得保護(hù)的權(quán)利邊界，因此是域名權(quán)構(gòu)建中最為重要的一部分內(nèi)容?！?[7]目前，我國(guó)正在進(jìn)行《民法典》的起草工作，作為中國(guó)民法對(duì)信息時(shí)代的積極回應(yīng)，應(yīng)該將域名權(quán)在《民法典》確定下來(lái)。筆者認(rèn)為，可將域名權(quán)規(guī)定在知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分。對(duì)域名權(quán)的定義、域名受保護(hù)的范圍和程度、惡意搶注域名的問(wèn)題、反向域名侵奪的問(wèn)題都要作出相應(yīng)的規(guī)定。

（二） 修改現(xiàn)行法律、法規(guī)，解決權(quán)利沖突

在處理域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的司法實(shí)踐中，通常情況是適用現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十二條第5項(xiàng)結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四、五條來(lái)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為。最高人民法院的司法解釋是在2001年6月28日通過(guò)，7月24日起施行的，而2001年10月通過(guò)的《商標(biāo)法》修正案卻沒(méi)有將域名規(guī)定于其中。顯然這種適用法律的方式是法官們?yōu)榱司S護(hù)社會(huì)的公平正義而作出的無(wú)奈選擇。這種做法必然導(dǎo)致法院的說(shuō)服力不夠強(qiáng)，既而影響判決的執(zhí)行，使法律的指導(dǎo)作用的發(fā)揮受到影響。8[8]因此，應(yīng)從立法上采取措施來(lái)解決問(wèn)題：（1）針對(duì)善意在先注冊(cè)他人馳名商標(biāo)和惡意搶先注冊(cè)他人商標(biāo)為域名而不使用的行為，可以《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條中新增一款，即把“在先將他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上申請(qǐng)注冊(cè)為域名的”，列入侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的禁止性規(guī)定中，這樣在今后發(fā)生與注冊(cè)的馳名商標(biāo)有關(guān)的域名權(quán)的糾紛時(shí)就有法可依。（2）針對(duì)善意在先注冊(cè)他人商號(hào)行為和惡意搶先注冊(cè)他人商號(hào)而不使用的行為，可以擴(kuò)大對(duì)《企業(yè)名稱(chēng)登記管理規(guī)定》第27條的解釋?zhuān)瑢⒂蛎麚屪⑿袨槊鞔_列入“其他侵犯他人企業(yè)名稱(chēng)專(zhuān)用權(quán)的行為”中。一旦引起糾紛，被侵權(quán)人就可以以此為據(jù)，請(qǐng)求保護(hù)自己的域名權(quán)。（3）針對(duì)惡意搶注且用來(lái)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，可以在修改《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》時(shí)，將第5條中的“市場(chǎng)交易”擴(kuò)大解釋為“有形市場(chǎng)交易”和“虛擬電子市場(chǎng)交易”兩種。這樣在因特網(wǎng)上將他人商號(hào)注冊(cè)為域名并從事不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為便違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。對(duì)于那些利用因特網(wǎng)來(lái)從事有損于商號(hào)擁有者商業(yè)信譽(yù)的不正當(dāng)廣告宣傳行為，可以將《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第14條“經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”修改為“經(jīng)營(yíng)者不得通過(guò)各種手段和渠道捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”。這樣利用廣告手段通過(guò)因特網(wǎng)這個(gè)渠道所進(jìn)行的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，6[6] 封銳：《域名權(quán)的構(gòu)建》，《民商法論叢》，總第19卷，第79頁(yè)。 7[7]封銳：《域名權(quán)的構(gòu)建》，《民商法論叢》，總第19卷，第81頁(yè)。

8[8]朱鷹：《域名與商標(biāo)的沖突及解決方法之初探》

就屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的調(diào)整范圍，被侵權(quán)者就可以借此獲得法律保護(hù)。（4）修改《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》，增加企業(yè)注冊(cè)的域名必須與自己有某種可以解釋通的關(guān)聯(lián)（即從商標(biāo)、商號(hào)、或企業(yè)中的自然人姓名），規(guī)定一個(gè)企業(yè)只能注冊(cè)一個(gè)域名等內(nèi)容，以最大限度防止發(fā)生或?yàn)E用注冊(cè)權(quán)。（5）合理定位域名搶注侵權(quán)的司法管轄地?；谥R(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的域名權(quán)沖突具有很強(qiáng)的地域性和域名一經(jīng)注冊(cè)旋即通用全球間的反差，相關(guān)權(quán)利人在域名注冊(cè)人的住所地或注冊(cè)機(jī)構(gòu)所在地尋求合法權(quán)利的司法保護(hù)經(jīng)常情況下不盡現(xiàn)實(shí)。因?yàn)樽屢陨蟽蓚€(gè)地域的法院保護(hù)相關(guān)權(quán)利人需要在其他法域變現(xiàn)的權(quán)利，除非是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》所強(qiáng)調(diào)的馳名商標(biāo)，否則幾無(wú)勝訴依據(jù)和成功系數(shù)。在此，立法的國(guó)家主權(quán)性受充分尊重是基本的原理，權(quán)利人很難在一國(guó)主張由他國(guó)立法確認(rèn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。是故，域名搶注爭(zhēng)議的司法管轄立法設(shè)置以落實(shí)在侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地為宜。

91] 景崗：《域名法律問(wèn)題思考》，《法學(xué)家》，2000年第三期，第88-93頁(yè)。 10[2] 郭禾：《專(zhuān)門(mén)規(guī)定特殊的域名權(quán)沒(méi)有必要》，《中華讀書(shū)報(bào)》1998年04月01日。 11[3] 唐廣良：《INTERNET 域名有關(guān)問(wèn)題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第三卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社。

12[4] Joshua Quitter, life in Cyerspace. You Deserve a Break Today, Newsday. 13[5]景崗：《域名法律問(wèn)題思考》，《法學(xué)家》，2000年第三期，第88-93頁(yè)。

14[6] 封銳：《域名權(quán)的構(gòu)建》，《民商法論叢》，總第19卷，第79頁(yè)。 15[7]封銳：《域名權(quán)的構(gòu)建》，《民商法論叢》，總第19卷，第81頁(yè)。 16[8]朱鷹：《域名與商標(biāo)的沖突及解決方法之初探》