品牌的法律保護問題分析浙江農(nóng)林大學(xué) 廣告學(xué)102摘要：品牌的法律保護是品牌保護最強有力的途徑，狹義上的品牌法律保護具體指對品牌外部標識的保護，即對商業(yè)標記的保護，它包括對企業(yè)商標、商號、企業(yè)徽標、知名

品牌的法律保護問題分析

浙江農(nóng)林大學(xué) 廣告學(xué)102

摘要：品牌的法律保護是品牌保護最強有力的途徑，狹義上的品牌法律保護具體指對品牌外部標識的保護，即對商業(yè)標記的保護，它包括對企業(yè)商標、商號、企業(yè)徽標、知名商品特有的名稱包裝裝潢、域名、地理標志、商業(yè)廣告語等要素的法律保護。本文以狹義上的品牌法律保護中的商標權(quán)的法律保護為論述對象，重點介紹分析了我國品牌法律保護的現(xiàn)狀及問題，最后提出了對發(fā)現(xiàn)問題的改善意見和建議。

關(guān)鍵字：品牌，法律保護，護知識產(chǎn)權(quán)

1 引論

我國加入WTO 已經(jīng)快12年了，這些年我國經(jīng)濟發(fā)展高速，全球化程度不斷提高，企業(yè)品牌作為企業(yè)無形資產(chǎn)的最重要組成部分，也逐漸得到了我國企業(yè)的重視。但是由于經(jīng)驗不足、意思錯位等原因我國企業(yè)在品牌保護上的方式和途徑存在著較大的問題，從而導(dǎo)致了我國品牌資產(chǎn)價值得大量流失和嚴重損害。其實品牌的法律保護是一項長期的戰(zhàn)略性工作，一般需要較長的時間和實踐才能達到較好的效果。本文先對品牌進行界定，再以法律的視角對我國品牌的法律保護的現(xiàn)狀和問題進行了詳細論述，指出我國當前法律對品牌保護的不足之處，最后結(jié)合國外立法、司法保護的經(jīng)驗，提出了對品牌法律保護的意見和建議。

2 品牌概述

2.1 品牌的定義

目前，業(yè)界和學(xué)界對品牌的定義有很多種。品牌是一件“舶來品”，我們來看看美國人對品牌的定義：

著名廣告人大衛(wèi)·奧格威認為：“品牌是一種錯綜復(fù)雜的象征。它是品牌屬性、名稱、包裝、價格、歷史、聲譽、廣告的方式的無形總和。品牌同時也因消費者對其使用者的印象，以及自身的經(jīng)驗而有所界定?！?[1]他由此認為，品牌的核心之一就是“品牌是消費者所經(jīng)歷的集合”。[2]

美國市場營銷協(xié)會(America Marketing Association，AMA) 于1960年提出了品牌的定義認為：品牌是一種名稱、術(shù)語、標記、符號或圖案，或是他們的相互組合，用以識別企業(yè)提供給某個或某群消費者的產(chǎn)品或服務(wù)，并使之與競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)相區(qū)別國。[3] 由此可以看到，在經(jīng)濟生活中，品牌是一系列有形資產(chǎn)或無形資產(chǎn)的體現(xiàn)，代表了企業(yè)的主旨和內(nèi)涵。

2.2品牌的內(nèi)涵

品牌的內(nèi)涵可以理解為某個品牌倡導(dǎo)或在消費過程中所形成的理念，且該理念能為消費者帶來某種利益．從本質(zhì)上說，它是銷售者向購買者長期提供的一組特定的特點、利益和服務(wù)。[4]

在知識經(jīng)濟的時代，人類精神的創(chuàng)造可以成為巨大的物質(zhì)財富。品牌是商品的精神形態(tài)，它為物質(zhì)形態(tài)的商品打上了鮮明的人類精神活動的印記，而且體現(xiàn)了現(xiàn)代社會的人們在物質(zhì)消費背后所隱藏著的精神活動成果的交往。在全球經(jīng)濟一體化、市場評價國際化的今天，品牌已成為國家和城市國際競爭力的重要體現(xiàn)．

2.3品牌的法律屬性

對于一個企業(yè)而言，品牌的法律形態(tài)是一種知識產(chǎn)權(quán)。從產(chǎn)權(quán)角度看，它是一種無形財產(chǎn)，是企業(yè)“法人財產(chǎn)權(quán)”的重要組成部分。品牌由兩個方面共同構(gòu)成，即商品的特定品質(zhì)和表現(xiàn)該種特定品質(zhì)的外部標識。因此法律對品牌的保護也體現(xiàn)在這兩個方面，一個方面是對表現(xiàn)商品特定品質(zhì)的精神成果的保護，另一個方面是對指示這一特定品質(zhì)的外部標識的保護。本文所討論的品牌法律保護是指在品牌運營的過程中運用法律手段對品牌外部標識進行維護。其具有權(quán)威性、強制性和外部性的特征．

品牌外部標識部分價值的法律屬性體現(xiàn)在商品的商標權(quán)、外觀專利權(quán)，企業(yè)的名稱權(quán)、商號權(quán)、域名權(quán)、宣傳短語，裝潢的著作權(quán)等等。其中最重要的就是商標權(quán)，本文由于篇幅的限制，所以只探討品牌的商標權(quán)的法律保護。

2.4商標的定義

商標，是用來區(qū)別某一工業(yè)或商業(yè)企業(yè)或這種企業(yè)集團的商品的標志，商業(yè)中通常稱之品牌，是區(qū)別商品來源或服務(wù)的提供者的一種標志，商標具有標志性、商業(yè)性和專有性。[5]世界貿(mào)易組織（WTO ）在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS ）第15 條中規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)于其他企業(yè)的服務(wù)區(qū)別開的標記或標記的組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標?！蔽覈渡虡朔ā返? 條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！庇纱丝梢?，對于商標的概念，并沒有嚴格的定義，廣義上看，只要是商品的標記皆可視為商標。這也反映了商標的一個屬性，即商標是依附于商品上的，離開了商品也就無所謂商標。

3我國品牌法律保護的現(xiàn)狀及問題

3.1我國商標法律保護的適用法律文件

我國在1980 年參加了聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織，1988 年參加《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公

[6]約》，1989 年參加《商標國際注冊馬德里協(xié)定》。于1982 年頒布《中華人民共和國商標法》，

1983 年3 月1 日正式實施，1993 年進行了第一次修改。此后為加入世界貿(mào)易組織，與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》相銜接，2001 年10 月27 日，第九屆人民代表大會常務(wù)委員會第24 次會議通過了《關(guān)于修改中華人民共和國商標法》的決定，修改后的《商標法》自2001 年11 月1 日起施行，為配合《商標法》的實施，2002 年8 月11 日國務(wù)院發(fā)布了第三次修訂的《商標法實施條例》，該條例自2002 年9 月15 日起施行。這些措施使我國商標法律制度與國際制度接軌，使我國在商標法律保護方面邁出重要步伐。當前，我國商標保護以注冊保護為基本特征，《商標法》只規(guī)定對注冊商標的保護，《反不正當競爭法》也規(guī)定了對注冊商標的保護，而對未注冊商標的保護（除未注冊的馳名商標外）則未加規(guī)定。這使得我國的商標保護立法截然不同于將未注冊商標的保護完全并入其商標法之中的“單軌制”國家，也不同于推行用競爭法或侵權(quán)法保護未注冊商標的“雙軌制”國家。

3.2我國企業(yè)商標保護現(xiàn)狀存在的問題分析

3.2.1企業(yè)注冊商標在域外被搶注

商標注冊的一個基本原則是地域原則，即在一個國家注冊了商標權(quán)，僅僅在該國范圍之內(nèi)有效。如果該商標在國外被他人注冊，那國內(nèi)商標所有人試圖進入外國市場的時候就會受到阻力。據(jù)國家工商總局的不完全統(tǒng)計，國內(nèi)有15的知名商標在國外被搶注。其中超過80 個商標在印度尼西亞被搶注，近百個商標在日本被搶注，近200 個在澳大利亞被搶注。每年商標國外搶注案件超過100起，涉及日化、食品、家電、服裝、文化等多個領(lǐng)域。[7]一些比較典型的商標搶注例子有：‘五糧液’在韓國被搶注；‘康佳’在美國被搶注；‘海信’在德國被搶注；‘長虹’彩電在印尼、泰國被搶注。

商標搶注的目的基本上有三種：⑴利用被搶注商標的品牌效應(yīng)占領(lǐng)當?shù)厥袌觥１粨屪⒌暮芏嗌虡嗽趪庖灿幸欢ǖ闹?，被搶注成功后，搶注者可以從中漁利；⑵阻止競爭對手進入該國市場。商標一旦被搶注成功，該商標的原所有人就無法在國外使用該商標，只能使用新的商標，造成銷量、市場占有率的大幅下降；⑶從原商標所有人手中謀取高額利益。一些個人和公司在商標搶注成功后，向原公司索要巨額商標轉(zhuǎn)讓費，甚至以“侵權(quán)”之名起訴以訛去賠償。遺憾的是，很多的中國企業(yè)在遭遇商標搶注侵權(quán)后，大多采用磋商、妥協(xié)的方式解決，或者干脆保持沉默置之不理。只有少數(shù)企業(yè)積極行動起來，采取強硬措施，通過法律手段維護自身的權(quán)利。

3.2.2商標使用與許可使用

商標的專用權(quán)是所有者的一種無形資產(chǎn)。一個企業(yè)，擁有一個具有高知名度的商標，就是擁有一筆可觀的財富。注冊商標使用許可，即商標權(quán)人通過許可合同，授權(quán)他人使用該商

標，但許可人仍是商標的合法持有者。對于商標使用許可的許可方而言，許可他人使用其商標，一方面，可以擴大對其商標的宣傳，提高其商標在消費者中的認知度，有利于促進該品牌商品的市場銷售；另一方面，又可以由此獲取商標使用許可費，為許可方創(chuàng)造更多的品牌回報收入。對于商標使用許可的被許可方而言，獲準生產(chǎn)、銷售他人的知名品牌則可以借助名牌效應(yīng)，迅速得到消費者青睞，無需花費太多人力物力，取得可觀的市場份額，創(chuàng)造培養(yǎng)自己的品牌，是一種投入少、風(fēng)險小、見效快的市場進入方式。正是基于這種品牌的推廣作用于可觀的經(jīng)濟利潤，使得注冊商標所有人，會盲目地進行注冊商標的使用許可，比如一個地區(qū)會出現(xiàn)幾家同一注冊商標的非獨占使用許可，導(dǎo)致他們相互競爭，競相降價或者互相貶損，以達到維護自己門面的目的，這樣一來，不但彼此獲利減少，而且給注冊商標的商譽造成了損失，不利于品牌的信譽塑造，久而久之會影響注冊商標的市場占有額。

3.2.3商標管理

我國企業(yè)在商標管理中通常存在以下一些問題：⑴缺乏完備的知識產(chǎn)權(quán)管理制度。一是沒有建立知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)，沒有配備具有專業(yè)知識的管理人員來完善商標檔案資料；二是沒有制定本單位的商標策略；三是沒有專人組織研究商標保護方案以及商標訴訟中的應(yīng)對策略。⑵企業(yè)在改制、重組、合資過程中，疏于對商標的管理和評估量化，造成商標的流失。商標權(quán)作為一種特殊的生產(chǎn)經(jīng)營要素，構(gòu)成了企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)資本的一部分，給企業(yè)帶來利潤和超額利潤。

4我國品牌法律保護的建議

4.1商標注冊策略

作為市場經(jīng)濟的主體，商品生產(chǎn)者為了能夠在市場競爭中獲勝，從實現(xiàn)企業(yè)利益最大化的角度出發(fā)考慮該問題——企業(yè)應(yīng)當注冊商標。結(jié)合我國國情，企業(yè)商標注冊策略包括以下內(nèi)容：

⑴盡量注冊原則

商標對于企業(yè)來說有著至關(guān)重要的作用和地位，因此，企業(yè)在成立之時就應(yīng)該注重對自身商標的注冊，以更好的對企業(yè)的商標進行保護，否則，這種商標的無保護狀態(tài)的持續(xù)，必然會增加企業(yè)在使用商標過程中的風(fēng)險，造成不必要的商標糾紛。

⑵設(shè)計策略

企業(yè)在商標注冊前就應(yīng)強調(diào)對商標的設(shè)計，利用多種商標要素的組合，使自身商標更具有獨特性，以體現(xiàn)商標的顯著性質(zhì)，這樣保證了自己的商品可以與其他企業(yè)的商品進行有效的區(qū)

分。

⑶防御策略

為防止他人對人對企業(yè)商標的“仿、冒、靠”，企業(yè)在注冊商標時，可以同時注冊防御商標和聯(lián)合商標。防御商標又稱防護商標，是同一商標所有人在已核定使用的商品之外的商品上注冊的同一著名商標。[8]注冊商標的目的也不是為了使用，而是為了防止他人利用法律不授予注冊商標在非類似商品上的專用權(quán)而在非類似商品上使用他人的馳名商標，從而損害馳名商標的信譽，沖淡馳名商標的顯著性。聯(lián)合商標，是商標所有人在自己生產(chǎn)或銷售的相同或類似商品上注冊的幾個相互近似的商標，即將與注冊商標近似的商標注冊于相同或類似商品上形成的相互聯(lián)系的商標。[9]防御商標與聯(lián)合商標都具有防衛(wèi)性，具有基本相同功能。企業(yè)在商標注冊過程中除了對主要商標進行注冊以外，還應(yīng)將與主要商標相近似的商標予以注冊，其目的并非是為企業(yè)使用所需，而是為了避免在同類商品上出現(xiàn)假冒或者仿冒商標，以期對自身商標的更好的保護。

⑷國內(nèi)申請與國際申請相結(jié)合的策略

商標作為知識產(chǎn)權(quán)的一個部分，其具有明顯的地域性，在一個國家注冊后可作為注冊商標予以保護，但在其他國家則未必如此，因此，企業(yè)應(yīng)高瞻遠矚，做好商標的域外注冊，避免商標在域外被搶注的發(fā)生，降低企業(yè)域外發(fā)展的成本，為企業(yè)的國際化打下堅實的基礎(chǔ)。商標的國際注冊基本上有三種途徑：逐一國家注冊，通過馬德里途徑注冊或者通過地區(qū)性的注冊體系注冊。其中最為便利的是通過馬德里途徑注冊。

4.2商標使用與許可使用策略

企業(yè)商標使用策略是以企業(yè)作為商標使用主體，制定其在使用過程的注意事項，以防因使用行為違法而承擔不利之法律后果。

我國企業(yè)實施商標使用許可策略通常從合同方面加以控制。根據(jù)《商標法》第40 條第3 款規(guī)定：“商標許可合同應(yīng)當報商標局備案?！备鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第19 條“商標使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當事人另有約定的除外。商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人?！币虼?，完善商標使用許可合同內(nèi)容，對約束合同雙方當事人，減少合同糾紛有著十分積極的作用。根據(jù)合同法的基本原則，在合同的訂立、履行以及承擔違約責(zé)任等方面產(chǎn)生糾紛時，一般應(yīng)堅持當事人有約定的，按照約定辦理，除非這種約定是違法的。因此，企業(yè)在訂立商標使用許可合同時內(nèi)容越詳細、越具體就越能明確雙方當事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，越容易分清責(zé)任。

4.3商標管理策略

企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理制度是貫徹落實知識產(chǎn)權(quán)法律制度的具體措施，是商標保護法律化、制度化、規(guī)范化的具體體現(xiàn)，它直接影響著商標保護的能力、水平和質(zhì)量。[10]我國企業(yè)在商標的管理中通常有以下一些策略。

⑴成立企業(yè)的商標管理保護部門

⑵建立健全商標管理制度

一是，對商標進行監(jiān)測。以自己的注冊商標為保護對象，通過查閱商標局發(fā)布的《商標公告》和監(jiān)測市場情況，發(fā)現(xiàn)可能影響企業(yè)利益或與企業(yè)利益相關(guān)聯(lián)的商標信息，并采取應(yīng)對措施；以企業(yè)核心商標指定使用的商品或服務(wù)為主要監(jiān)測對象，監(jiān)測這些商品上的商標注冊動態(tài)。二是，對商標的印制進行嚴格管理。明確印制商標的管理部門，入庫出庫都要有臺賬，對生產(chǎn)過程中剩余的商標標識，要驗收入庫，對廢次標識，由商標管理部門統(tǒng)一銷毀，并進行記錄。三是，強化商標檔案管理。對商標的產(chǎn)生的全過程，商標在注冊、展續(xù)、使用、生產(chǎn)、廣告宣傳、打擊假冒等方方面面所有的資料都歸檔整理。這些資料直接關(guān)系到本企業(yè)商標權(quán)利能夠得到有效保護與否。四是，企業(yè)建立商標信息網(wǎng)絡(luò)，進行經(jīng)常性的市場調(diào)查，一旦發(fā)現(xiàn)他人在相同或者相類似商品上注冊于自己的注冊商標相同或者相近似的商標，自己的商標專用權(quán)受到侵犯，要及時提出商標異議或商標爭議，維護自己的權(quán)利。

5結(jié)論

我國企業(yè)必須從企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略高度出發(fā)，重視對品牌的法律保護問題，并及時發(fā)現(xiàn)品牌在法律保護中存在的問題，而后制定正確的保護策略，才能制止日益蔓延的侵權(quán)現(xiàn)象，使企業(yè)的“無形財產(chǎn)”產(chǎn)生最大價值。如何高效快速地提高我國商標保護及其他品牌的保護意識，提高企業(yè)運用法律保護商標權(quán)的能力和水平，適應(yīng)不斷變化的市場競爭形式，在國際經(jīng)濟中立于不敗之地，是一個值得深入探討的問題。在今后的學(xué)習(xí)研究中，筆者將繼續(xù)關(guān)注品牌的法律保護的發(fā)展態(tài)勢，以盡綿薄之力。

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