湖北社會科學２０１０年第１０期加強我國網(wǎng)絡廣告監(jiān)管的立法思考——以美國網(wǎng)絡廣告法律規(guī)制為借鑒雷瓊芳（武漢工程大學法商學院，湖北武漢４３００７３）摘要：我國網(wǎng)絡廣告存在缺乏市場準入資格、虛假廣告和內(nèi)容違

湖北社會科學２０１０年第１０期

加強我國網(wǎng)絡廣告監(jiān)管的立法思考

——以美國網(wǎng)絡廣告法律規(guī)制為借鑒

雷瓊芳

（武漢工程大學法商學院，湖北武漢４３００７３）

摘要：我國網(wǎng)絡廣告存在缺乏市場準入資格、虛假廣告和內(nèi)容違法廣告泛濫、網(wǎng)絡廣告的不正當競爭等突出問題，現(xiàn)行廣告法律法規(guī)對于網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管已顯滯后。美國加強網(wǎng)絡廣告法律規(guī)制的經(jīng)驗值得借鑒。我國應明確廣告監(jiān)管機關(guān)的職能，確立網(wǎng)絡廣告市場準入條件。加大對網(wǎng)絡虛假廣告和不正當競爭行為的處罰力

度，限制對網(wǎng)絡用戶信息的收集和使用。禁止對用戶發(fā)送未經(jīng)請求的電子郵件。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡廣告；廣告監(jiān)管；隱私權(quán)中圖分類號：ＤＦ４１４

文獻標識碼：Ａ

文章編號：１００３－８４７７（２０１０）１０－０１４２－０３

１９９４年１０月。美國＜Ｗ捌）雜志網(wǎng)絡版首次出現(xiàn)了

ＡＴ＆Ｔ公司等１４家客戶的旗標廣告，開創(chuàng)了網(wǎng)絡廣告的先河。從此，網(wǎng)上廣告業(yè)得到快速發(fā)展，網(wǎng)絡已經(jīng)成為繼報紙、雜志、廣播、電視之后的第五大媒體。根據(jù)ＣＮＮＩＣ（第２６次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告＞，截至２０１０年６月，我國網(wǎng)民規(guī)模達到４．２億，手機網(wǎng)民數(shù)達２．７７億。１９９８年，國內(nèi)

億美元。未來４年內(nèi)，網(wǎng)絡廣告有望由目前第五的位置躍居為第二，僅次于直銷廣告。

我國的網(wǎng)絡廣告起步較晚，中國的第—個商業(yè)性的網(wǎng)絡廣告出現(xiàn)在１９９７年３月。網(wǎng)絡廣告作為一種全新的廣告形式，與當今電視、廣播、報紙、雜志等媒體的廣告相比，具有交互性、實時性、無時間地域限制、傳播范圍極大、及時反饋性、可鏈接性、針對性強、形式多樣、迅捷性、可重復性、易檢索性等特點。

二、網(wǎng)絡廣告適用現(xiàn)行廣告法律法規(guī)存在的問題目前，我國網(wǎng)絡廣告監(jiān)督管理還處于初始階段，除了２００１年北京市工商管理局發(fā)布了ａＥ京市網(wǎng)絡廣告管理暫行辦法＞外，尚未制定有關(guān)網(wǎng)絡廣告管理的全國性法律或行政法規(guī)，規(guī)范廣告行為的專門法律是１９９４年頒布的＜中華人

網(wǎng)絡廣告收入才４８００萬人民幣。ｎｗ恨據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會

發(fā)布的（２００７中國互聯(lián)網(wǎng)調(diào)查報告）顯示：２００６年我國網(wǎng)絡廣告（不含搜索引擎在內(nèi)）收入達４９．８億元。田¨∞與美國相比。網(wǎng)絡廣告在我國的發(fā)展時間還不長，與其相關(guān)的內(nèi)容違法廣告、虛假廣告、廣告騷擾等問題也不容忽視，相關(guān)立法和執(zhí)法監(jiān)管還有待建立和完善，嚴重制約了網(wǎng)絡廣告健康、有序地發(fā)展。因此，加強對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管，維護網(wǎng)絡廣告的市場秩序，是當前亟待解決的問題。

一、網(wǎng)絡廣告概述

根據(jù)著名的傳媒研究者美國的霍金斯下的定義：網(wǎng)絡廣告即電子廣告．指通過電子信息服務傳播給消費者的廣告?；蚝喲灾W(wǎng)絡廣告指利用數(shù)字技術(shù)制作和表示的基于互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)廣告。

據(jù)ＰａｒｋｓＡｓｍｄａｔｅｓ新發(fā)布的一份名為＜數(shù)字時代廣告業(yè)面臨的變化＞的報告指出，到２０１０年，網(wǎng)絡廣告費用將占到美國全部廣告費用總額１０％。結(jié)合ＰａｉｋｓＡｓｓｏｃｉａｔｅｓ的消費者研究數(shù)據(jù)，大約２１％的網(wǎng)絡用戶認為網(wǎng)絡廣告是一種與自身相關(guān)程度最高的廣告形式，大大超過其他傳統(tǒng)媒體形式。ＩＤＣ２００８年６月２日發(fā)布的報告預測，到２０１２年，美國網(wǎng)絡廣告市場規(guī)模預計會由去年的２５５億美元增長為５１１

民共和國廣告法＞及１９８７年頒布的＜廣告管理條例＞。附腳由

于網(wǎng)絡廣告的鮮明特性，現(xiàn)行廣告法律法規(guī)對于網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管已顯得力不從心。網(wǎng)絡違法廣告主要面臨以下問題：

１．網(wǎng)絡廣告主體定位不明確．市場準入資格過于寬松。傳統(tǒng)商業(yè)廣告的經(jīng)營模式是由商品生產(chǎn)者委托廣告公司設計、制作廣告，然后交由電視、報刊等媒體傳播。廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者各自的定位和職責是清晰的。而在網(wǎng)絡媒介中任何主體既可以是信息的接受者。又可以是信息的發(fā)送者，由于目前缺乏對網(wǎng)上信息發(fā)布作全面的資格審查和許可，極大地降低了在網(wǎng)絡上發(fā)布信息的資格條件，因此就出現(xiàn)了廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者身份重合的現(xiàn)象。

不僅如此，依照現(xiàn)行廣告法，從事廣告業(yè)務有一定的市場

作者簡介：雷瓊芳（１９８卜），女，武漢工程大學法商學院講師、碩士。

?１４２?

萬方數(shù)據(jù)

準入條件，經(jīng)營廣告業(yè)務必須通過廣告業(yè)的資格認證，獲得營業(yè)執(zhí)照。而網(wǎng)絡廣告數(shù)目的龐大性、內(nèi)容的豐富性、形式的多樣性等與傳統(tǒng)廣告的差異致使對其監(jiān)管困難重重?，F(xiàn)階段網(wǎng)絡廣告市場準入制度的缺失使得幾乎任何擁有網(wǎng)絡使用權(quán)的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人都可以從事廣告業(yè)務，局面非?；靵y，為虛假廣告的產(chǎn)生留下可乘之機。因此，（廣告法＞對廣告主體的定義及其規(guī)制方式顯然已不能適應網(wǎng)絡廣告的現(xiàn)狀和發(fā)展。、

２．網(wǎng)絡廣告缺乏審查措施，虛假廣告和內(nèi)容違法廣告泛

濫。

根據(jù)我國廣告法規(guī)定：廣告應當真實、合法，不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者。虛假廣告和內(nèi)容違法廣告都屬于違法廣告，不同之處在于虛假廣告是夸大其詞、隱瞞實情從而使消費者受欺騙和誤導，其表面上沒有違法內(nèi)容，而內(nèi)容違法廣告的內(nèi)容往往真實，但是其涉及的行為為法律所禁止。

依據(jù)現(xiàn)行廣告法規(guī)定，對傳統(tǒng)廣告，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者負有對廣告主查驗有關(guān)證明和核實廣告內(nèi)容的義務，對于內(nèi)容不實或者證明文件不全的廣告。不得提供設計、制作、代理服務，不得發(fā)布。在網(wǎng)絡環(huán)境下，廣告主發(fā)布廣告的途徑缺乏有效的審查、監(jiān)管措施，再加之由于網(wǎng)頁數(shù)量極為龐大，有關(guān)部門對所有網(wǎng)絡廣告進行監(jiān)督存在很大難度，虛假廣告和內(nèi)容違法廣告的問題日益嚴重。

３．利用網(wǎng)絡廣告進行不正當競爭。

我國現(xiàn)行《廣告法》和《反不正當競爭法＞主要側(cè)重于對傳統(tǒng)商業(yè)廣告和不正當競爭行為作出了禁止性規(guī)定，而對于利用網(wǎng)絡廣告進行不正當競爭的情形則沒有涉及。由于網(wǎng)絡廣告的無時間地域限制、迅捷性等特點。使得傳統(tǒng)商業(yè)廣告中存在的不正當有獎銷售行為、商標淡化行為、引人誤解的廣告等在網(wǎng)絡廣告中屢見不鮮。加之網(wǎng)絡廣告通過取得網(wǎng)民的注意力獲得經(jīng)濟效益，在利益的驅(qū)動下，一些人就可能利用網(wǎng)絡以不正當競爭的方式發(fā)布網(wǎng)絡廣告。在網(wǎng)絡環(huán)境中，投機網(wǎng)站或者通過利用超鏈接技術(shù)使用他人網(wǎng)站上的內(nèi)容以增加自己網(wǎng)站的訪同量為本網(wǎng)站獲得利益；或者抄襲或模仿他人網(wǎng)站的內(nèi)容，通過搭便車混淆瀏覽者，達到提高點擊率目的的不正當競爭行為；或者利用關(guān)鍵字技術(shù)，把他人的馳名商標寫入自己的網(wǎng)頁以此來提高點擊率。不法經(jīng)營者通過前述的網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂了網(wǎng)絡正常的經(jīng)濟秩序。

．４．網(wǎng)絡廣告對用戶隱私權(quán)的侵犯。

在網(wǎng)絡環(huán)境下。企業(yè)和市場信息公司正通過許多高明的手段來獲取用戶的生活數(shù)據(jù)，并把它編入消費者數(shù)據(jù)庫。網(wǎng)絡廣告侵犯隱私權(quán)的問題關(guān)系到網(wǎng)絡用戶的個人權(quán)益又涉及廣告主和網(wǎng)站的盈利性。對隱私權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)為在用戶注冊或登陸時，網(wǎng)站在用戶不知情的情況下采用Ｃｏｏｋｉｅ等技術(shù)保存用戶在網(wǎng)站上的瀏覽痕跡，不合理地收集和利用用戶信息，然后網(wǎng)站針對用戶特點發(fā)布廣告或者將用戶個人信息作為商品出售給廣告業(yè)務經(jīng)營者，這些行為嚴重侵犯了用戶的隱私權(quán)。我國法律還未對Ｃｏｏｋｉｅ做任何規(guī)定，法律的欠缺導致許多網(wǎng)站肆意使用Ｃｏｏｋｉｅｓ技術(shù)收集個人信息。

萬方數(shù)據(jù)

５．網(wǎng)絡廣告垃圾給用戶帶來騷擾。

互聯(lián)網(wǎng)上的廣告騷擾，主要是利用濫發(fā)電子郵件的形式進行的。電子郵件因其速度快，覆蓋面廣，成本低，成為商家青睞的有效廣告方式。法制的不健全和不法商家逐利所驅(qū)使而使得溢發(fā)垃圾郵件現(xiàn)象比較嚴重。用戶的郵箱可能因大量垃圾郵件充斥其問而致使重要郵件無法接收到招致?lián)p失。此外，在上網(wǎng)瀏覽過程中突然出現(xiàn)全屏或半屏的?？赏顺龌虿豢赏顺龅牟宀V告和被要求點擊閱讀的強制性廣告等在一定程度上對用戶和合法商家造成了廣告騷擾，急需立法加以規(guī)范。

蘭、我國網(wǎng)絡廣告法律制度的建立與完善

美國是互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)絡廣告最發(fā)達的國家，其在網(wǎng)絡廣告監(jiān)管方面的經(jīng)驗值得我國借鑒。建立完善的網(wǎng)絡廣告監(jiān)督管理體系，需要做好以下幾方面的工作。

１．明確廣告監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管職能，確立網(wǎng)絡廣告市場準入條件。

由于在網(wǎng)絡的虛擬空間中。網(wǎng)上經(jīng)營者身份難以辨認，一些不法之徒利用虛假網(wǎng)絡廣告從事欺詐活動時有發(fā)生。在網(wǎng)絡廣告監(jiān)管方面，美國經(jīng)過１０多年的發(fā)展取得了一系列的成效：在美國，政府管理廣告的主要機構(gòu)是聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦通訊委員會和美國食品藥物管理局。聯(lián)邦貿(mào)易委員會享有制止不正當競爭、保護消費者的廣泛權(quán)力，也是美國最具權(quán)威的綜合廣告管理部門。按照美國的法律，任何監(jiān)管廣告的法律法規(guī)對各種媒體廣告均具有同等約束力。不因為廣告媒介形式不同而有所差別，互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律限制與其他廣告形式相伺。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會具體負責互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律指導與執(zhí)行，它通過法案、消費者投訴、判例等因素來判斷廣告是否違法。哳－研在美國，網(wǎng)站在做網(wǎng)絡廣告的時候必須得到美國聯(lián)邦通訊委員會的批準，同時許可證每年都要更新。

在我國，由工商部門作為法定的廣告監(jiān)管機關(guān)依法實施對網(wǎng)絡廣告的管理。首先從立法上明確網(wǎng)絡廣告的范圍，將網(wǎng)絡廣告信息納入整體廣告市場管理范圍。在監(jiān)管中可以仿效美國ＬＡＢ（因特網(wǎng)廣告管理署）建立起全國統(tǒng)一的網(wǎng)絡廣告監(jiān)管中心，并在縣級以上工商部門成立網(wǎng)絡廣告監(jiān)管機構(gòu)，具體負責受理有關(guān)投訴或舉報并展開調(diào)查，對違法違規(guī)廣告進行監(jiān)管。其次，針對我國廣告立法缺乏網(wǎng)絡廣告經(jīng)營主體的準入機制，急需規(guī)定從業(yè)資格認證制度，以確立網(wǎng)絡廣告市場準入的條件。考慮網(wǎng)絡廣告的特點，可以在傳統(tǒng)媒介廣告經(jīng)營主體有關(guān)規(guī)定的基礎上適當放寬條件并采用許可證制，對網(wǎng)絡廣告實行市場準入登記管理。由于網(wǎng)絡廣告發(fā)布面廣、數(shù)量大，廣告監(jiān)督管理部門對違法廣告發(fā)現(xiàn)和處理較難，建議廣告監(jiān)督管理部門和域名登記管理部門協(xié)同管理，對沒有取得經(jīng)營主體資格的，域名登記管理部門一般不予受理域名申請；對準予域名登記的，域名登記管理部門將有關(guān)登記信息抄告廣告監(jiān)管部門，以便共同監(jiān)管。

２．對虛假廣告的監(jiān)管。

虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露有關(guān)信息而給理智的消費者造成錯誤印象的，這種錯誤印象又關(guān)系到所宣傳的

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產(chǎn)品、服務實質(zhì)性特點的，均屬欺騙性廣告?！睙o論是直接表述的還是暗示信息，廣告發(fā)布者都要負責。１㈣．－－旦聯(lián)邦貿(mào)易

委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告發(fā)布者馬上停播，并責其發(fā)布更正廣告。如果廣告發(fā)布者繼續(xù)播出廣告，將被處以高額罰款。同時，聯(lián)邦貿(mào)易委員會可以向聯(lián)邦地方法院提起訴訟。

對于虛假廣告的監(jiān)管，我國可借鑒美國的做法：一方面，通過立法授權(quán)Ｉｎｔｅｍｅｔ服務提供者（ＩＳＰ）一定的監(jiān)管權(quán)力，負擔起網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管責任，網(wǎng)絡廣告科技含量高，服務提供者（ｉｓＰ）可以根據(jù)本行業(yè)的特點，制定并依據(jù)行業(yè)自律規(guī)范來對網(wǎng)絡廣告盡審查義務，以彌補法律的不足。另一方面，對于廣告的真實性問題，要求所有參與網(wǎng)絡廣告的活動主體，均有責任和義務保證網(wǎng)絡廣告內(nèi)容真實、合法；如果網(wǎng)絡廣告違法，則所有參與者均應承擔相應的法律責任。同時在現(xiàn)有立法的基礎上提高刑罰處罰力度，提高虛假廣告罪的法定刑，對危害結(jié)果不同的虛假廣告者采用不同的法定刑，根據(jù)虛假廣告罪犯罪主體的違法所得來確定其應受到的刑罰處罰，以體現(xiàn)法的強制懲罰性。

３．完善反不正當競爭法律體系，規(guī)制網(wǎng)絡廣告的不正當競爭行為。

目前我國網(wǎng)絡廣告不正當競爭的法律體系還未建立。應盡快將網(wǎng)絡廣告的不正當競爭行為納人立法監(jiān)管。從立法體系上來講，雖然近年來，北京、上海等地相繼出臺了網(wǎng)絡廣告監(jiān)管方面的地方性法規(guī)，為執(zhí)法部門對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管提供了法律上的依據(jù)，但是這些規(guī)定往往是從本部門和本地區(qū)的利益出發(fā)，散亂且不統(tǒng)一，與互聯(lián)網(wǎng)的開放性、跨地域性的特點相違背。

因此，要有效規(guī)制網(wǎng)絡廣告的不正當競爭行為，首先應進一步修改和完善《廣告法＞、＜反不正當競爭法＞及＜消費者權(quán)益保護法＞，將網(wǎng)絡廣告明確納入其調(diào)整范圍中；其次是制定專門的調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)廣告的行政法規(guī)——≮互聯(lián)網(wǎng)廣告管理條例：｝及相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章。美國對網(wǎng)絡服務提供者的行政責任的規(guī)制比較完備：在網(wǎng)絡廣告違反不正當競爭法的行政責任中有一項特別的價值判斷標準，即網(wǎng)絡服務提供商之所以被起訴，是因為他促進了用戶之間的不正當競爭，而不是因為他在網(wǎng)絡服務提供行業(yè)中采用了不正當競爭手段和其同業(yè)競爭者即其他網(wǎng)絡服務提供者競爭。兩－８，０因此，對于網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為，可借鑒美國以侵權(quán)行為起訴，啟動民事訴訟程序救濟，政府機構(gòu)也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴重侵害他人利益乃至破壞經(jīng)濟秩序的，予以刑事責任的追究。

４．立法應限制對網(wǎng)絡用戶個人信息的肆意收集和使用。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會規(guī)定了保護網(wǎng)絡隱私權(quán)的原則和條款?？紤]到兒童這一特殊群體難以評判廣告信息的真實

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萬方數(shù)據(jù)

性，美國網(wǎng)絡廣告監(jiān)管立法在２０００年４月實施的（ＪＬ童在線隱私保護法案）（ＣＯＰＰＡ）規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告收集１３歲及以下兒童的信息時，必須得到家長的同意。美國政府已經(jīng)公告所有政府網(wǎng)站不得使用Ｃｏｏｋｉｅｓ技術(shù)來記錄用戶上網(wǎng)的信息。我國立法急需對用戶網(wǎng)絡隱私權(quán)進行專門的保護，可借鑒美國立法，要求廣告商、網(wǎng)站在網(wǎng)絡廣告收集消費者個人信息時，有義務給予用戶明確的提示征求消費者接受或拒絕的意見，用戶數(shù)據(jù)和資料應嚴格保密，以切實保障消費者在互聯(lián)網(wǎng)廣告中的隱私權(quán)。

５．立法應明確對未經(jīng)請求的大量電子郵件的管制。美國在網(wǎng)絡廣告立法方面先后制定出臺了＜電話消費者保護法＞、＜電子信箱保護法＞、＜未經(jīng)許可的電子商業(yè)郵件法＞、‘網(wǎng)民保護法＞等一系列專門法律。美國２００３反垃圾郵件法的全稱是＜控制未經(jīng)請求的色情和營銷材料攻擊的法案）（Ｃｏｎｔｒｏｌｌｉｎｇ

ｔｈｅ

Ａｓｓａｕｌｔｏｆ

Ｎｏｎ—Ｓｏｌｉｃｉｔｅｄ

Ｐｏｒｎｏｇｒａｐｈｙ

ａｎｄＭａｒｋｅｔｉｎｇＡｃｔｏｆ２００３），該法案宣布了最惱人的垃圾郵

件發(fā)送行為是非法的。明確規(guī)定應該以何種方式和向誰發(fā)送，并規(guī)定了違法者需要承擔的入獄時間和數(shù)百萬計的罰款金額。

我國對于利用電子郵件發(fā)送商業(yè)廣告的行為，信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務管理辦法＞有所規(guī)范。但是該＜辦法：｝屬于部門規(guī)章，法律效力較低，相對于垃圾郵件帶來的危害，依據(jù)該＜辦法＞對于責任主體所需承擔的責任規(guī)定也較輕。由于（廣告法＞作為法律的位階高于作為部門規(guī)章的＜互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務管理辦法），立法宜對于未經(jīng)請求的大量電子郵件的管制納入＜廣告法），加大對廣告發(fā)布者的罰款金額，加大其違法成本，將會充分保護網(wǎng)民的權(quán)益，遏制垃圾電子郵件。

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責任編輯勞志強

加強我國網(wǎng)絡廣告監(jiān)管的立法思考——以美國網(wǎng)絡廣告法律

規(guī)制為借鑒

作者：

作者單位：

刊名：

英文刊名：

年，卷(期)：雷瓊芳武漢工程大學法商學院,湖北,武漢,430073湖北社會科學HUBEI SOCIAL SCIENCES2010(10)

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2. 劉寅斌. 馬貴香. 李洪波. LIU Yinbin. MA Guixiang. LI Hongbo 我國網(wǎng)絡廣告監(jiān)管創(chuàng)新模式研究[期刊論文]-科技管理研究2010,30(16)

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5. 馬越 加強網(wǎng)絡廣告的法律規(guī)制[期刊論文]-理論探索2005(5)

6. 蘭惠君 網(wǎng)絡廣告法律問題研究[學位論文]2006

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