騰訊科技(深圳) 有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案 騰訊科技（深圳）有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案廣東省高級人民法院民事判決書(2011)粵高法民三初字第1號原告

騰訊科技(深圳) 有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案 騰訊科技（深圳）有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案

廣東省高級人民法院

民事判決書

(2011)粵高法民三初字第1號

原告：騰訊科技（深圳）有限公司。

法定代表人：馬化騰，總經(jīng)理。

委托代理人：鄒良城，騰訊科技（深圳）有限公司法律顧問。

委托代理人：徐炎，騰訊科技（深圳）有限公司法律顧問。

原告：深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司。

法定代表人：馬化騰，總經(jīng)理。

委托代理人：王瓊飛，騰訊科技（深圳）有限公司法律顧問。

委托代理人：朱小荔，騰訊科技（深圳）有限公司法律顧問。

被告：北京奇虎科技有限公司。

法定代表人：齊向東，董事長。 委托代理人：趙燁，北京市金杜律師事務(wù)所律師。 委托代理人：李中圣，北京市金杜律師事務(wù)所律師。 被告：奇智軟件（北京）有限公司。 法定代表人：曹曙，總經(jīng)理。 委托代理人：朱翼鵬，奇智軟件（北京）有限公司職員。

委托代理人：姚彤，奇智軟件（北京）有限公司職員。

原告騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊公司）、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊計算機公司）訴被告北京奇虎科技有限公司（以下簡稱奇虎公司）、奇智軟件（北京）有限公司（以下簡稱奇智公司）不正當(dāng)競爭糾紛一案，原告于2011年8月19日向本院提起訴訟，本院受理后，依法組成合議庭審理本案。被告奇虎公司在提交答辯狀期間對本案管轄權(quán)提出異議，本院以（2011）粵高法民三初字第1號民事裁定駁回被告奇虎公司的管轄權(quán)異議，被告奇虎公司不服，向最高人民法院提起上訴，最高人民法院以（2012）民三終字第3號民事裁定駁回上訴，維持本院的裁定。本院于2012年8月17日組織雙方當(dāng)事人進行質(zhì)證，并于2012年9月18日進行了公開開庭審理。原告騰訊公司委托代理人鄒良城、徐炎，原告騰訊計算機公司委托代理人王瓊飛、朱小荔，被告奇虎公司委托代理人趙燁、李中圣，被告奇智公司委托代理人朱翼鵬、姚彤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

兩原告起訴稱：原告是提供互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司，騰訊QQ 即時通訊軟件和騰訊QQ 即時通訊系統(tǒng)是原告的核心產(chǎn)品和服務(wù)。2010年10月29日，原告發(fā)現(xiàn)兩被告通過其運營的www.# 網(wǎng)站向用戶提供“360扣扣保鏢”軟件（以下簡稱扣扣保鏢）下載，并通過各種途徑進行推廣宣傳。該軟件直接針對騰訊QQ 軟件，自稱具有“給QQ 體檢”、“幫QQ 加速”、“清QQ 垃圾”、“去QQ 廣告”、“殺QQ 木馬”、“保QQ 安全”和“隱私保護”等功能模塊，實質(zhì)上是打著保護用戶利益的旗號，污蔑、破壞和篡改騰訊QQ 軟件的功能，同時通過虛假宣傳，鼓勵和誘導(dǎo)用戶刪除騰訊QQ 軟件中的增值業(yè)務(wù)插件、屏蔽原告的客戶廣告，同時將其產(chǎn)品和服務(wù)嵌入原告的QQ 軟件界面，借機宣傳和推廣自己的產(chǎn)品。被告的上述行為不僅破壞了原告合法的經(jīng)營模式，導(dǎo)致原告產(chǎn)品和服務(wù)的完整性和安全性遭到嚴重破壞，原告的商業(yè)信譽和商品聲譽亦遭到嚴重損害。被告的上述行為違反了公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，減少了原告的增值業(yè)務(wù)交易機會和廣告收入，給原告造成了無法估量的損失，亦導(dǎo)致用戶不能再享受優(yōu)質(zhì)、安全、有效的即時通訊服務(wù)，最終損害用戶的利益。原告主張1.25億元的賠償金額并不為過。兩被告系關(guān)聯(lián)公司，被告奇虎公司系扣扣保鏢的開發(fā)者和著作權(quán)人，同時也是www.# 域名的注冊人和實際運營人，被告奇智公司系扣扣保鏢的發(fā)行人。兩被告共同實施了涉案的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。故兩原告請求法院判令兩被告：1、立即停止涉案不正當(dāng)競爭行為，包括但不限于停止開發(fā)、傳播和發(fā)行扣扣保鏢及相關(guān)軟件，停止已發(fā)行和傳播的扣扣保鏢軟件現(xiàn)有功能，停止詆毀原告及其產(chǎn)品和服務(wù)的行為；2、連續(xù)三個月在其網(wǎng)站（www.# 、www.360.com ）首頁顯著位置，在新浪（www.sina.com ）、搜狐（www.sohu.com ）和網(wǎng)易（www.163.com ）等網(wǎng)站首頁顯著位置，在《法制日報》和《中國知識產(chǎn)權(quán)報》等報紙第一版顯著位置就其不正當(dāng)競爭行為向原告賠禮道歉，消除影響；3、連帶賠償原告經(jīng)濟損失人民幣125,000,000元；4、承擔(dān)原告維權(quán)支出的合理費用及全部訴訟費用。

兩被告答辯如下：一、扣扣保鏢沒有破壞QQ 軟件系統(tǒng)的完整性。根據(jù)有關(guān)司法解釋，在專門法有明確規(guī)定的情況下，不應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定?！吨鳈?quán)法》、《計算機軟件保護條例》已經(jīng)對保護作品完整權(quán)有明確規(guī)定，原告以《反不正當(dāng)競爭法》第二條提起本案訴訟，應(yīng)予駁回。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第十六條關(guān)于軟件的合法復(fù)制品所有人有權(quán)為改進軟件功能、性能而對后者進行必要修改的規(guī)定，軟件用戶有權(quán)對QQ 軟件進行修改，而扣扣保鏢協(xié)助用戶實現(xiàn)該權(quán)利顯然不構(gòu)成著作權(quán)意義上的“破壞軟件完整性”。二、原告關(guān)于扣扣保鏢破壞騰訊商業(yè)模式的指控不能成立。商業(yè)模式并不構(gòu)成法律保護的客體，扣扣保鏢采用符合公認商業(yè)道德的方式，促使騰訊對其掠奪性的商業(yè)模式做出改變，有利于

消費者和市場競爭，符合《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。1、商業(yè)模式本身并不構(gòu)成任何法律所保護的對象。市場經(jīng)濟的發(fā)展就是不斷用高效率的商業(yè)模式替代低效率的商業(yè)模式的過程。商業(yè)模式不是一種法定權(quán)利，也不是法律所需保護的利益，只是市場主體獲取利益的方式。他人可以通過合法、正當(dāng)?shù)耐緩狡茐募扔械纳虡I(yè)模式，攫取交易機會，但并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。2、騰訊的商業(yè)模式為掠奪性的商業(yè)模式，明顯涉嫌侵害了用戶和其他經(jīng)營者的利益：對用戶而言，為了保持與大量好友的聯(lián)系，用戶不得不忍受過量廣告或者其他服務(wù)的騷擾；騰訊的模仿、搭售，將其在即時通訊的支配地位傳導(dǎo)至新興領(lǐng)域，嚴重危害了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的其他企業(yè)。3、扣扣保鏢促使騰訊調(diào)整商業(yè)模式的手段并不違反誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德?？劭郾ｇS無意也不可能破壞騰訊的商業(yè)模式，至多促使騰訊對其現(xiàn)行商業(yè)模式做出調(diào)整?？劭郾ｇS賦予用戶完全的選擇權(quán)，由其決定是否屏蔽相應(yīng)模塊。對于“一鍵修復(fù)”功能，扣扣保鏢也秉承技術(shù)中立性，僅從用戶的使用頻率以及占用資源的角度，建議用戶禁止部分模塊。而對于用戶使用頻度高、喜聞樂見的功能，即便其構(gòu)成騰訊公司的主要收入來源，扣扣保鏢也從未屏蔽或者建議用戶開啟。因此，大量增值服務(wù)的用戶仍然會開啟并使用騰訊的相關(guān)模塊，騰訊的業(yè)務(wù)仍然可以正常展開?？劭郾ｇS僅系在用戶同意、知情的情況下協(xié)助用戶實現(xiàn)其原本應(yīng)有的權(quán)利，不違反公認的商業(yè)道德。屏蔽廣告、調(diào)整相應(yīng)功能模塊系業(yè)界通常做法，從未有人將對廣告的屏蔽認定為違反了公認的商業(yè)道德。扣扣保鏢對用戶帶來的效益以及對競爭秩序的促進遠大于其對騰訊造成的損失。三、被告不構(gòu)成對原告商業(yè)聲譽的詆毀?？劭郾ｇS的打分只是對于QQ 軟件運行狀況的反映與評價，不涉及對QQ 軟件整體的評價?？劭郾ｇS的打分功能只是基于技術(shù)中立的原則，對運行狀況客觀評分，并未有貶低QQ 軟件的意圖。關(guān)于“掃描文件”的問題，扣扣保鏢并未斷言原告掃描了用戶隱私，未使用“窺探”、“謀取利益”、“惡意”等詞匯，更沒有制造氛圍，使用戶進入不安全的心理狀態(tài)，扣扣保鏢系對客觀狀況進行描述，不存在對騰訊的任何貶損。四、被告的行為不構(gòu)成“搭便車”的不正當(dāng)競爭行為。1、關(guān)于“替代安全中心”問題。所有的“升級”、“替換”都是在用戶的同意下，在用戶的客戶端進行，即“搭車”經(jīng)過“車主”同意；所有“替換”的用戶都必然已經(jīng)是扣扣保鏢的用戶，而替換后的安全中心也僅有扣扣保鏢本身，并未有廣告或者其他應(yīng)用的入口，因此替換并未有攀附、利用他人商譽的不正當(dāng)競爭動機，不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》意義上的“搭便車”；扣扣保鏢“替換”的僅是“安全溝通”的信息頁面，原告的安全軟件并未被替換。2、關(guān)于“提示安裝360安全中心”問題。360為扣扣保鏢著作權(quán)人，其在所開發(fā)的軟件運行過程中推薦“安全衛(wèi)士軟件”是軟件著作權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益。在扣扣保鏢操作過程中，QQ 軟件僅為操作對象，并未運行?？劭郾ｇS推薦軟件的行為就是其安全功能的一部分，不構(gòu)成搭便車的不正當(dāng)競爭行為。五、原告的高額賠償請求缺乏法律和事實依據(jù)。被告在扣扣保鏢發(fā)行三天之后就將扣扣保鏢召回，并停止了對該軟件的支持與更新，任何主要的軟件下載渠道也無法下載涉案軟件，原告也很快將QQ 軟件系統(tǒng)強制升級，使得扣扣保鏢難以正常運行，因此扣扣保鏢的實際影響有限。由于原告“二選一”的反制行為遭至廣泛譴責(zé)，其商譽一定程度下降，其直接原因顯然應(yīng)歸于原告自己。原告要求被告賠償其經(jīng)濟損失1.2億元，其所依據(jù)的網(wǎng)易科技關(guān)于360與騰訊“3Q 大戰(zhàn)”的專題分析報告、北京名牌資產(chǎn)評估有限公司出具的報告、深圳市銀通聯(lián)資產(chǎn)評估有限公司出具的評估報告，均缺乏事實依據(jù)，不能成立。相反，被告提供的騰訊公司年報證明，騰訊控股公司在2010年認為沒有任何商譽減值的必要。扣扣保鏢沒有給原告造成實質(zhì)性的損失。綜上所述，原告起訴缺乏事實與法律依據(jù)，懇請法院駁回其全部訴訟請求。

原告為支持其主張，提供了如下證據(jù)：

一、證據(jù)1-3，分別系證書號為軟著登字第0251720號《計算機軟件著作權(quán)登記證書》、

北京市高級人民法院（2007）高民終字第591號《民事判決書》、《授權(quán)書》，證明兩原告是被侵權(quán)軟件QQ 軟件和QQ 即時通訊系統(tǒng)的權(quán)利人。

二、證據(jù)6-9，分別系《外商投資企業(yè)變更登記（備案）申請書》、被告奇智公司章程修正案、www.# 網(wǎng)站工信部備案信息、被告奇虎公司《電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》，證明扣扣保鏢涉案侵權(quán)軟件系兩被告共同開發(fā)，并通過www.# 網(wǎng)站大肆發(fā)行推廣，兩被告共同實施了涉案侵權(quán)行為，故為本案共同被告。

三、證據(jù)10-13，分別系兩原告營業(yè)執(zhí)照、兩被告工商登記信息、北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝民初字第37626號《民事判決書》、北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第12237號《民事判決書》，證明原、被告競爭關(guān)系。

四、證據(jù)4、14-28，證明被告實施不正當(dāng)競爭行為。其中：

證據(jù)4、證據(jù)16分別系（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第32021號《公證書》和（2011）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第12365號《公證書》，證明被告通過扣扣保鏢侵權(quán)軟件對原告實施不正當(dāng)競爭行為：惡意中傷、丑化原告產(chǎn)品和服務(wù)，進行商業(yè)詆毀。提供工具，并惡意誘導(dǎo)QQ 用戶停止使用QQ 軟件相關(guān)功能和服務(wù)，破壞QQ 產(chǎn)品和相關(guān)服務(wù)的完整性及QQ 合法的商業(yè)模式。以“搭便車”方式，在QQ 平臺上推銷自己的產(chǎn)品。至2011年5月，扣扣保鏢的侵權(quán)行為仍在持續(xù)發(fā)生。

證據(jù)14系（2012）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第07640號《公證書》，證明原告在QQ 軟件平臺上設(shè)置相應(yīng)的廣告、新聞資訊和業(yè)務(wù)產(chǎn)品的進入渠道，其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商均采用的是相同的產(chǎn)品模式和盈利模式，“在提供免費服務(wù)的產(chǎn)品平臺上開展營利性的廣告業(yè)務(wù)和其他增值服務(wù)業(yè)務(wù)”是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通用、合法的商業(yè)模式，應(yīng)受法律保護。

證據(jù)15系（2012）深證字第96021號《公證書》，證明被告產(chǎn)品360安全瀏覽器也在提供免費服務(wù)的平臺上設(shè)置了相應(yīng)的廣告、新聞資訊、業(yè)務(wù)產(chǎn)品的進入渠道，實現(xiàn)商業(yè)獲利，可見原告的商業(yè)模式合法、正當(dāng)，應(yīng)受法律保護。

證據(jù)17系經(jīng)公證的網(wǎng)站登載的《周鴻祎：不得不說的話》一文，證明被告通過扣扣保鏢軟件破壞原告商業(yè)模式的主觀惡意。

證據(jù)18系經(jīng)公證的被告于2010年10月29日在# 網(wǎng)站上發(fā)布的《360推“扣扣保鏢”：保護隱私讓QQ 安全快速更好用》文章，證明：從該產(chǎn)品的官方推介及下載時間可知涉案軟件侵權(quán)行為始于2010年10月29日; 文中有惡意詆毀和中傷QQ 產(chǎn)品和服務(wù)、標榜自身產(chǎn)品功能的侵權(quán)言論。

證據(jù)19系（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第26820號《公證書》，證明被告不正當(dāng)競爭行為的主觀惡意和被告侵權(quán)軟件發(fā)行傳播渠道廣泛：扣扣保鏢功能的唯一性，即專門針對QQ2009版及以上版本；扣扣保鏢除通過# 官網(wǎng)推廣發(fā)行外，還同時借助其他知名門戶網(wǎng)站和專業(yè)軟件網(wǎng)站推廣和提供下載。

證據(jù)20系經(jīng)公證的360官網(wǎng)關(guān)于“剛剛推出72小時的360扣扣保鏢軟件下載量突破

千萬，平均每秒鐘就有40個獨立下載安裝量，創(chuàng)下了互聯(lián)網(wǎng)新軟件發(fā)布的下載記錄”的公告，證明被告涉案侵權(quán)軟件傳播速度之快和傳播范圍之廣，給原告造成極為嚴重的損害結(jié)果。

證據(jù)21、22系（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第32064號《公證書》和中國信息安全測評中心對“360扣扣保鏢1.0beta （1005）”測試報告，證明：扣扣保鏢功能的唯一性，即專門提供給QQ 用戶用于過濾廣告、刪除和屏蔽QQ 各項功能的工具軟件。第三方測試報告證實扣扣保鏢確有“阻止QQ.exe 進程加載特定插件、加載掃描模塊、彈出窗口等”對QQ 的軟件功能進行破壞、刪除、篡改的行為；并證實確實存在四項隱藏功能：“屏蔽QQ 加載模塊、替換360瀏覽器、備份和恢復(fù)QQ 、攔截QQ 升級”。

證據(jù)23系經(jīng)公證的瑞星在網(wǎng)站發(fā)布的“360扣扣保鏢為何激怒騰訊”一文，對被告推出扣扣保鏢破壞QQ 軟件功能的不正當(dāng)競爭行為的動機和惡意的解讀和分析。

證據(jù)24系（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第27640號《公證書》，證明原告針對自己產(chǎn)品的第三方掛接程序持否定態(tài)度，原告在用戶許可協(xié)議中明確約定QQ 用戶不得將非經(jīng)授權(quán)的第三方工具/服務(wù)接入QQ 軟件和相關(guān)系統(tǒng)。

證據(jù)25系（2012）深鹽證字第1431號《公證書》，證明對象：中國社科院法學(xué)研究所“360隱私保護器、扣扣保鏢法律問題研究課題組”認為扣扣保鏢屬侵權(quán)外掛程序。

證據(jù)26系經(jīng)公證的鳳凰網(wǎng)咨詢頻道、驅(qū)動之家等各網(wǎng)絡(luò)媒體關(guān)于“360不正當(dāng)競爭敗訴史”、“360官司八連敗”等報道內(nèi)容，證明被告在商業(yè)競爭中屢次對其競爭對手實施詆毀商譽、惡意誤導(dǎo)用戶等不正當(dāng)競爭行為；從360因不正當(dāng)競爭行為支付的賠償額來看，正是因為違法成本過低，所以導(dǎo)致360的不正當(dāng)競爭行為屢禁不止。

證據(jù)27、28分別系（2012）深鹽證字第1926號《公證書》和（2012）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第25082號《公證書》，證明：網(wǎng)絡(luò)用戶目前仍可以在其它網(wǎng)站下載使用扣扣保鏢，被告侵權(quán)行為所造成的損害結(jié)果仍在持續(xù)發(fā)生。

五、證據(jù)5、29-34，證明被告不正當(dāng)競爭行為的損害結(jié)果，其中：

證據(jù)5系（2011）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第12301號《公證書》，證明騰訊因用戶卸載導(dǎo)致的損失為59.6億港元，騰訊11月4日的股價逆勢下跌損失港股市值106.3億港元。

證據(jù)29系京名評報（2011）第056號《“QQ ”品牌受損害價值評估報告書》，評估結(jié)果為QQ 品牌受損害價值為人民幣7.34億元。

證據(jù)30系關(guān)于認定“QQ ”商標為馳名商標的批復(fù)，證明原告騰訊公司使用在商標注冊用商品和服務(wù)國際分類第38類信息傳送、計算機終端通訊、提供與全球計算機網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)上的“QQ ”注冊商標，于2009年4月24日被國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標。

證據(jù)31系“商標創(chuàng)新獎”獲獎證書，證明原告騰訊公司于2011年9月6日獲得由世界知識產(chǎn)權(quán)組織和國家工商行政管理總局聯(lián)合頒發(fā)的第四屆“商標創(chuàng)新獎”。

證據(jù)32系深銀專咨報字[2012]第0114號《資產(chǎn)損失咨詢報告書》，評估結(jié)論為“扣扣保鏢在2010年10月29日至2011年8月4日期間對騰訊公司造成的損失在評估基準日的評估值為￥142,725,155.00元”。

證據(jù)33、34即公證費用發(fā)票及結(jié)算單，證明原告為維權(quán)支付的合理的公證費用26,195元人民幣。

被告為支持其主張，提供了如下證據(jù)：

證據(jù)1系《2003中國即時通訊研究報告簡報》，其中50以上的用戶不接受或者不愿意接受即時通訊軟件中的廣告，表明扣扣保鏢完全符合消費者的合法利益。

證據(jù)2系（2012）京方正內(nèi)經(jīng)證字第09908號《公證書》，6分59秒顯示，使用扣扣保鏢之前內(nèi)存占用率為41m 左右。17分42秒顯示，使用扣扣保鏢之后的內(nèi)存占用率為21m ，監(jiān)測時間約10分鐘，期間有起伏，但使用扣扣保鏢使得占用率下降。

證據(jù)3、4分別系（2012）京方正內(nèi)經(jīng)證字第09872號《公證書》和第09874號《公證書》，證明MSNLite 軟件刪除了msn 軟件中的廣告等諸多功能等，MSNShell 軟件屏蔽了MSN 軟件的廣告等諸多功能，表明工具軟件刪除或屏蔽其他軟件的廣告系業(yè)界常態(tài)，不違反公認商業(yè)道德。

證據(jù)5系經(jīng)公證的ADBlock 軟件功能及介紹，證明屏蔽廣告系軟件常用功能，不違反公認商業(yè)道德。不僅瀏覽器本身可以屏蔽網(wǎng)站的廣告，第三方插件也能屏蔽廣告。

證據(jù)6系（2012）京方正內(nèi)經(jīng)證字第09870號《公證書》，內(nèi)容為展示谷歌瀏覽器和騰訊瀏覽器攔截、屏蔽他人廣告的功能，表明扣扣保鏢并不違反公認的商業(yè)道德。

證據(jù)7系（2012）京方正內(nèi)經(jīng)證字第09868號《公證書》，內(nèi)容為展示W(wǎng)indows 優(yōu)化大師功能，表明第三方優(yōu)化他人軟件系常用功能，扣扣保鏢符合公認的商業(yè)道德。

補充證據(jù)1系原告網(wǎng)站登載的2010年騰訊控股有限公司年報，證明原告商譽沒有受任何損害。

補充證據(jù)2系原告網(wǎng)站登載的2011年騰訊控股有限公司三季度報，證明原告并未因被訴行為遭受經(jīng)濟損失。

兩被告對兩原告提交的證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見：

關(guān)于證據(jù)2，對于證明著作權(quán)權(quán)屬予以認可，但認為北京市高級人民法院終審的（2007）高民終字第591號案與本案有重大不同：前者將QQ 系統(tǒng)嵌入到PICA 系統(tǒng)中，向用戶提供服務(wù)；PICA 使用QQ 系統(tǒng)資源，將QQ 系統(tǒng)嵌入其軟件，爭奪了QQ 用戶，導(dǎo)致QQ 受損，構(gòu)成不當(dāng)競爭。而扣扣保鏢不使用QQ 系統(tǒng)資源，獨立提供軟件，完全沒有爭奪QQ 用戶，反而提高QQ 用戶使用體驗與滿意度。

關(guān)于證據(jù)4，用戶僅同意安裝了QQ 工具欄、搜搜、拼音、音樂播放器，且默認狀態(tài)是安裝，而后面可以顯示，安裝了大量無用插件或者其他軟件，騰訊涉嫌搭售。而扣扣保鏢賦予了用戶選擇權(quán)。

關(guān)于證據(jù)5，證明騰訊的搭售、壟斷行為在先，扣扣保鏢所實施的行為在后。騰訊的損失是騰訊迫使用戶二選一造成的，騰訊計算損失的方式缺乏依據(jù)；股票市值屬于股東損失，可以由股東起訴。

關(guān)于證據(jù)12-13，證明單獨針對特定的軟件開發(fā)監(jiān)測功能軟件不構(gòu)成不正當(dāng)競爭?？劭郾ｇS系針對QQ 軟件的功能進行準確評價，并未使用任何誤導(dǎo)性詞匯；關(guān)于隱私部分內(nèi)容，屬于（2007）高民終字第591號案的執(zhí)行內(nèi)容，本案再起訴屬于重復(fù)訴訟。

關(guān)于證據(jù)14，證明MSNSHELL 對其相關(guān)內(nèi)容的屏蔽行為合法。由于騰訊QQ 具有市場支配地位，對其搭售是否合法的要求應(yīng)更加嚴格，而對其功能模塊的剝離，顯然判斷標準要適當(dāng)寬松。

關(guān)于證據(jù)15，證明360瀏覽器系開放平臺，可以有數(shù)十萬的應(yīng)用，當(dāng)然可以實施屏蔽廣告的應(yīng)用行為等。

關(guān)于證據(jù)17，截止目前，并未有任何機構(gòu)認為扣扣保鏢是病毒。軟件中的隱藏功能并未發(fā)布，用戶界面無法使用；隱藏功能并未在該版本的扣扣保鏢中安裝，需要修改文件，才能看到，根本沒有使用的可能；即便發(fā)布，也未必必然侵權(quán)，但被告選擇穩(wěn)妥起見而未發(fā)布，沒有任何遠程調(diào)用、修改激活隱藏功能的證據(jù)。

關(guān)于證據(jù)18，原告未明確哪些言論涉嫌虛假宣傳、誤導(dǎo)。

關(guān)于證據(jù)19，無論360還是騰訊都無法控制第三方的軟件發(fā)布，各下載渠道對于扣扣保鏢的評價皆屬正面，說明其既滿足用戶需求也符合公認的商業(yè)道德。

關(guān)于證據(jù)20，達千萬的下載數(shù)量說明扣扣保鏢深受歡迎的程度和不違反公認商業(yè)道德。

關(guān)于證據(jù)21，法學(xué)界認為不違反相關(guān)法律法規(guī)，對用戶有利，不屬于病毒；沒有一家權(quán)威機構(gòu)認證其違法；并未發(fā)現(xiàn)360軟件存在“后門”（無法激活使用的隱藏功能）。

關(guān)于證據(jù)23，證明了對用戶不可見?！翱刂莆募诳劭郾ｇS安裝包中沒有提供，安裝后也不會自動生成”。除非手動修改，不可能實現(xiàn)該功能。所謂云修改，都是惡意猜測。

關(guān)于證據(jù)24，騰訊與用戶所簽訂的協(xié)議的條款違反計算機軟件保護條例的規(guī)定，屬于無效條款。

關(guān)于證據(jù)25，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，破壞技術(shù)保護措施必須屬于破壞“著作權(quán)保護措施”，其后果構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯；修改數(shù)據(jù)指修改程序原始數(shù)據(jù)而非結(jié)果數(shù)據(jù)；即便破解了會員登陸密碼，使會員得以免費，也非對著作權(quán)保護措施的修改而屬于“對商業(yè)利益的修改”；

扣扣保鏢僅僅屏蔽廣告，沒有破解會員登陸密碼。

關(guān)于證據(jù)27，被告已經(jīng)召回扣扣保鏢并停止技術(shù)支持；極少量舊版本繼續(xù)使用不會造成嚴重的危害后果，騰訊依舊高速發(fā)展，蓬勃壯大，表明扣扣保鏢雖然屏蔽了騰訊的少部分廣告，但長久地看則改善了騰訊的客戶關(guān)系，促使騰訊進一步發(fā)展。

關(guān)于證據(jù)28，扣扣保鏢不會對騰訊造成任何損害，反而可以促進騰訊不斷創(chuàng)新發(fā)展。

關(guān)于證據(jù)29，系騰訊單方委托的評估；評估人員在無法對法律事實、技術(shù)事實全面理解的基礎(chǔ)上即做出評估；評估方法系依據(jù)三個關(guān)系不明的人打分，測量商譽損失，缺乏科學(xué)性和嚴謹性；沒有考慮騰訊自身行為造成的損失；2010年年報中，騰訊鄭重對外宣布，沒有需要減記商譽值的必要。

關(guān)于證據(jù)32，評估報告的假設(shè)前提錯誤，并非所有用戶用扣扣保鏢都會屏蔽廣告，部分用戶會選擇接受廣告。11月10日還有500萬沒有兼容屬于事實錯誤，原告在（2011）粵高法民三初字第2號壟斷案中陳述，“3Q 大戰(zhàn)”爆發(fā)的第三天即11月4日已經(jīng)全部恢復(fù)兼容，所以“360扣扣保鏢”在客戶端有效運行的時間非常短，原告陳述的事實兩者自相矛盾。

關(guān)于證據(jù)33、34，超出了必要的公證范圍，造成不合理維權(quán)開支。

兩原告對兩被告提供的證據(jù)質(zhì)證意見如下：

關(guān)于證據(jù)1，報告中“53的用戶不接受網(wǎng)絡(luò)廣告，40用戶可以接受”和扣扣保鏢的合法性沒有任何關(guān)系；該份報告出自9年前，和侵權(quán)行為的時間點沒有任何關(guān)系，不能得出時至今日仍有超過50的用戶不接受或者不愿意接受即時通訊軟件中發(fā)布廣告的結(jié)論。

關(guān)于證據(jù)2，該公證書中用作對比使用扣扣保鏢軟件前后QQ 內(nèi)存占用率發(fā)生變化的QQ 軟件的版本不同（一個是QQ2010版，一個是QQ2012版），故其得出的前后兩個內(nèi)存占用率之間缺乏可比性，不能得出“使用扣扣保鏢可以有效降低內(nèi)存占用率”的結(jié)論；即便使用扣扣保鏢可以降低內(nèi)存占用率，也不能就此主張被告的行為合法。

關(guān)于證據(jù)3，顯示的是MSNlite 和MSN 之間的關(guān)系，和本案沒有關(guān)聯(lián)性，同時也不能因為存在上述行為而主張被告的行為合法；MSNLite 軟件系基于微軟MSN 開放的通信協(xié)議（MSNP ）開發(fā)的獨立客戶端軟件，微軟并不反對第三方針對MSN 軟件開發(fā)兼容性產(chǎn)品，是因為其對該款軟件的定位是想實現(xiàn)一個開放的IM 體系，對MSN 的功能進行完善的行為并不損害微軟的商業(yè)利益，這與扣扣保鏢針對QQ 軟件的功能進行攔截破壞存在質(zhì)的區(qū)別；原告并沒有對第三方開放QQ 軟件的通信協(xié)議和其他核心資源。

關(guān)于證據(jù)4，顯示的是MSNshell 和MSN 之間的關(guān)系，和本案沒有關(guān)聯(lián)性；同時也不能因為存在上述行為而推導(dǎo)出被告的行為合法；MSNShell 軟件是基于微軟MSN 開放的通信協(xié)議開發(fā)的MSN 外掛產(chǎn)品，是經(jīng)過微軟默許的；目前微軟MSN 對于MSNshell 的容忍并不代表其合法，只是基于商業(yè)利益的考慮不采取法律行動。

關(guān)于證據(jù)5，展示的是瀏覽器的擴展和網(wǎng)站之間的關(guān)系，和本案沒有關(guān)聯(lián)性，并不能因

為第三方產(chǎn)品存在屏蔽廣告的行為而使被告的行為合法；存在屏蔽他人廣告或者功能模塊的工具軟件并不等同于該種行為取得合法性，更不能將此行為上升到符合商業(yè)道德層面，ADBlock 軟件允許用戶攔截包括廣告在內(nèi)各種頁面元素的功能在業(yè)界飽受詬病，其行為不代表公認的商業(yè)道德；ADBlock 軟件針對的是廣告本身和所有網(wǎng)站，并不會特別針對某個網(wǎng)站進行攔截，而扣扣保鏢軟件只針對QQ 軟件，二者性質(zhì)不同。

關(guān)于證據(jù)6，展示的是瀏覽器和網(wǎng)站之間的關(guān)系，和本案沒有關(guān)聯(lián)性，不能因為第三方產(chǎn)品存在屏蔽廣告的行為而使得被告的行為合法；無論是瀏覽器還是瀏覽器的擴展攔截廣告，針對的是廣告本身和所有的網(wǎng)站，并不會特別針對某個網(wǎng)站進行開發(fā)和攔截，而扣扣保鏢軟件只針對QQ 軟件，二者性質(zhì)不同；web 是一個開放系統(tǒng)，瀏覽器和內(nèi)容提供商(網(wǎng)站) 是不可或缺的兩部分，網(wǎng)站必須依賴瀏覽器才能展示內(nèi)容，瀏覽器可以按自己的邏輯和需要實現(xiàn)不同的效果，但QQ 是一個獨立完整的軟件，只依賴操作系統(tǒng)(windows系統(tǒng)) ，不依賴也不需要其他軟件共同完成功能，當(dāng)然也不允許其他軟件修改其功能。

關(guān)于證據(jù)7，顯示的是windows 優(yōu)化大師和windows 之間的關(guān)系，和本案沒有關(guān)聯(lián)性，也不能因為存在上述行為而推導(dǎo)出被告的行為合法；windows 優(yōu)化大師作為一款系統(tǒng)工具軟件，其對windows 系統(tǒng)的優(yōu)化是在微軟許可范圍之內(nèi)，windows 系統(tǒng)公開了很多接口，允許第三方軟件對其進行優(yōu)化，其行為還獲得了微軟的默許；目前微軟對于優(yōu)化大師的容忍并不代表著合法，只是基于商業(yè)利益的考慮不采取法律行動，2003年番茄花園加工盜版的微軟操作系統(tǒng)，微軟基于商業(yè)利益的考慮容忍了該種行為，但是在2008年，微軟采取法律行動，使得番茄花園的開發(fā)者承擔(dān)了刑事責(zé)任。

關(guān)于補充證據(jù)1，不能證明原告商譽沒有受到損失，原告年報附注10——無形資產(chǎn)中的商譽和原告本案主張的損失不同，年報中的商譽無形資產(chǎn)是由企業(yè)合并，針對被收購公司的品牌溢價多支付的價款形成的，而企業(yè)品牌受到的損失，由于還沒有發(fā)生實際的收支對價，按照會計準則，不可能記錄在財務(wù)報表中。

關(guān)于補充證據(jù)2，不能證明原告沒有受到經(jīng)濟損失，雖然該財務(wù)報表顯示騰訊2011年第三季度收入較去年同期有所增長，但這種增長主要是由于原告經(jīng)營產(chǎn)品眾多，其它業(yè)務(wù)獲得較大增長，在抵消被告扣扣保鏢給原告造成的損失之后，仍然體現(xiàn)出增長的趨勢，該報表說明：騰訊2011年第三季度網(wǎng)絡(luò)廣告的收入，較去年同期增長的主要原因是由于展示廣告、視頻廣告及搜索廣告的增長帶動，而非客戶端廣告帶動。

本院經(jīng)審理查明：

一、原、被告訴訟主體資格的事實

2010年11月26日國家版權(quán)局出具的、證書號為軟著登字第0251720號《計算機軟件著作權(quán)登記證書》記載：騰訊公司是“騰訊QQ2010正式版SP2.2軟件”著作權(quán)人，軟件開發(fā)完成日期為2010年8月7日，首次發(fā)表日期為2010年9月9日。根據(jù)北京市高級人民法院（2007）高民終字第591號民事判決書認定的事實，騰訊計算機公司是QQ 即時通訊系統(tǒng)及與之相關(guān)的QQ 軟件增值業(yè)務(wù)的運營人。2010年9月9日，騰訊公司出具《授權(quán)書》，將QQ 軟件的著作權(quán)及運營權(quán)授權(quán)給騰訊計算機公司。北京市方圓公證處于2010年11月15日出具的（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第32021號《公證書》記載，“QQ2010正式版SP2.2”，

“QQ2010SP2.2.exe ”文件的屬性及數(shù)字簽名信息顯示為“Tencent Technology(Shenzhen) Company Limited”。

奇智公司2009年2月9日的《章程修正案》所加蓋的同一個公司印章中既有奇智公司的中文名稱，也有其英文名稱“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd.”。北京市工商行政管理局出具的《外商投資企業(yè)變更登記（備案）申請書》記載，奇智公司于2009年10月16日申請注冊資本變更登記（備案），表明其投資者為奇虎公司?？劭郾ｇS數(shù)字簽名證書載明的軟件發(fā)行商為“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd ”。www.# 網(wǎng)站工信部備案信息記載奇虎公司是該網(wǎng)站的開辦人和實際運營人。北京市通信管理局于2010年7月15日出具的、編號為京ICP 證080047號《電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》載明，奇虎公司是www.# 網(wǎng)站的運營人。北京市方圓公證處于2010年11月15日出具的（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第32021號《公證書》記載，在網(wǎng)站中點擊下載“360扣扣保鏢v1.0Beta 版”，查看“360koukoubaobiao.exe ”文件屬性和數(shù)字簽名信息，運行安裝該軟件并查看《許可證協(xié)議》，顯示簽名人為“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd.”。

二、原、被告競爭關(guān)系的事實

騰訊公司成立于2000年2月24日，經(jīng)營范圍為：從事計算機軟硬件的技術(shù)開發(fā)，銷售自行開發(fā)的軟件，計算機技術(shù)服務(wù)及信息服務(wù)。騰訊計算機公司成立于1998年11月11日，經(jīng)營范圍為：計算機軟、硬件的設(shè)計、技術(shù)開發(fā)、銷售；數(shù)據(jù)庫及計算機網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；國內(nèi)商業(yè)、物資供銷業(yè)；第二類增值電信業(yè)務(wù)中的信息服務(wù)業(yè)務(wù)；信息服務(wù)業(yè)務(wù)；從事廣告業(yè)務(wù)；網(wǎng)絡(luò)游戲出版運行；貨物及技術(shù)進出口。

奇虎公司成立于2007年8月13日，經(jīng)營范圍為：因特網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)；技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)推廣、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)；計算機系統(tǒng)服務(wù)；設(shè)計、制作、發(fā)布廣告；銷售通訊設(shè)備、電子產(chǎn)品、計算機、軟件及輔助設(shè)備。奇智公司成立于2005年12月28日，經(jīng)營范圍為：基礎(chǔ)軟件服務(wù)、應(yīng)用軟件服務(wù)；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)；計算機系統(tǒng)服務(wù)；計算機、軟件及輔助設(shè)備、電子產(chǎn)品、通訊產(chǎn)品的批發(fā)。

北京市朝陽區(qū)人民法院在（2010）朝民初字第37626號《民事判決書》中認定原、被告之間具有競爭關(guān)系的事實，該判決從原、被告主體的經(jīng)營范圍、產(chǎn)品用戶群及競爭行為方面全面論述了原、被告之間的競爭關(guān)系。

北京市第二中級人民法院在（2011）二中民終字第12237號《民事判決書》中認定原、被告之間“在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍、用戶市場、廣告市場等網(wǎng)絡(luò)整體服務(wù)市場中具有競爭利益，二者具有競爭關(guān)系”。

三、原告指控被告實施不正當(dāng)競爭行為的事實

北京市方圓公證處出具的（2012）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第07640號《公證書》，證明原告在QQ 軟件平臺上設(shè)置相應(yīng)的廣告、新聞資訊和業(yè)務(wù)產(chǎn)品的進入渠道，其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如MSN 、阿里旺旺、百度Hi 等均采用的是相同的產(chǎn)品模式和盈利模式。例如：MSN 客戶端軟件的界面上設(shè)置有廣告、彈窗、其他產(chǎn)品和服務(wù)的入口。