馬佰剛談計算機軟件商標注冊及使用問題計算機軟件是指為了運行、管理和維修計算機所編制的各種程序的總和。同任何商品或服務一樣，計算機軟件也存在一個商標權的正確注冊和使用問題。計算機軟件具有存在形式與交易過

馬佰剛談計算機軟件商標注冊及使用問題

計算機軟件是指為了運行、管理和維修計算機所編制的各種程序的總和。同任何商品或服務一樣，計算機軟件也存在一個商標權的正確注冊和使用問題。

計算機軟件具有存在形式與交易過程“不可見性”特點，其商標使用方式也由此不同于有形商品或普通服務。有形商品的商標可以印刷在商品或其外包裝上，服務商標可以標注在場所、招牌、資料等有形物品上。而計算機軟件買受人所購買的是無形的信息而非有形的商品，計算機軟件既可以刻錄到光盤、軟盤等有形載體上，但更多的是通過網(wǎng)絡將軟件內(nèi)容傳送給用戶，而實現(xiàn)銷售，因而商標的使用方式區(qū)別于有形商品商標使用。下面針對計算機軟件特點，依據(jù)《中華人民共和國商標法》等法律、法規(guī)及《類似商品和服務區(qū)分表》（尼斯分類第九版，以下簡稱《區(qū)分表》），簡述計算機軟件商標使用需注意的幾個問題。

一、如果計算機軟件刻錄到光盤、軟盤等載體進行銷售上，這些載體及其包裝上要明確標注軟件商標。主要不能將計算機軟件與計算機軟件存放的介質(zhì)――程序光盤混同，載體上標注的商標是計算機軟件商標，而不是光盤等載體本身的商標。同時要在軟件用戶操作手冊、宣傳資料、網(wǎng)站頁面上標注計算機軟件商標，這種使用方式與普通商品的商標使用方式基本相同。

二、將商標標志嵌入軟件程序頁面上。軟件存放在介質(zhì)里是無形的，但被安裝到計算機進行運行的時候，用戶就看到了程序語言轉(zhuǎn)化為具象的圖形、文字、圖表等。因此，開發(fā)計算機軟件時，要在軟件程序內(nèi)嵌入商標，使用戶啟動計算機程序時，在顯示器所顯示的對話框、標題欄、圖標及版權頁等界面上顯示商標。另外，軟件作為一種特殊商品，同一軟件可能由多個程序組成，一個軟件上就可以使用多個商標。

三、在用戶非可見處標注商標。一般來講，用戶在計算機頁面看不到的程序中不必標注商標。但對于開源軟件來講，因為開源軟件中的每一個軟件都可能經(jīng)過包裝、整合、集成而變成下一個軟件產(chǎn)品的模塊。這種模式使軟件的“用戶”與“開發(fā)者”融為一體，為了使兼俱“用戶”與“開發(fā)者”身份的程序員選擇來

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源不同的開源軟件，在源代碼中也要嵌入商標以表明軟件來源。

四、免費提供的源代碼也應標注商標。現(xiàn)在，很多企業(yè)采取“免費公開源代碼、出售后續(xù)的服務及技術支持”的商業(yè)模式。在這種商業(yè)模式下，免費發(fā)布源代碼的目的是為了出售后續(xù)服務。因此，免費提供源代碼也屬于商標法規(guī)定的銷售行為。在免費提供的源代碼上也應使用商標。同時要特別注意“集成式”開放模式中的“反向假冒”問題。一些開源軟件生產(chǎn)企業(yè)用開放的源代碼作為模塊，編譯包裝成新的程序，并使用自己的商標進行銷售。如果在先程序的源代碼中的商標被集成到新的軟件中，可能會構(gòu)成對他人商標的“使用”，屬于直接侵犯商標權的行為。但如果去掉來源程序包中的其他廠家商標，則可能屬于“用自己的商標替換他人的商標”的反向假冒行為。因此，對于集成開發(fā)、銷售的軟件，要特別注意商標使用方式，將其它廠商的源程序包集成到新軟件中，要保留原模塊的廠商商標，并注明模塊來源于該廠商，避免構(gòu)成直接侵權和反向假冒侵權。

五、計算機軟件商標申請注冊的類別?！秴^(qū)分表》中的許多類別都涉及計算機軟件開發(fā)、銷售及應用問題，分屬不同類別的商品或服務構(gòu)成類似的可能性越來越大。同時，由于現(xiàn)在使用的《區(qū)分表》制定于2007年，其分類標準已不適應計算機軟件技術的發(fā)展。因此，相關企業(yè)申請注冊計算機軟件商標時，應綜合考慮企業(yè)的主營業(yè)務及相關業(yè)務領域，在多個商品或服務類別中選擇注冊。主要應在《區(qū)分表》中以下幾個類別申請注冊：

1、第42類。本類包含提供計算機硬件及軟件的設計與研發(fā)等相關服務。世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)將“計算機程序和數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換(非物理的轉(zhuǎn)換) ”也劃在42類。第42類里4220群組包含的“計算機軟件設計”、“計算機租賃”、 “計算機編程”、“替他人創(chuàng)建和維護網(wǎng)站”等服務類別屬于計算機編程及相關服務。因此，以開展上述業(yè)務的公司首先要在4220群組里申請注冊商標。

2、第35類。本類主要包括對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進行幫助，以及為各種商品和服務提供推廣服務。世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)將“通信網(wǎng)絡的在線廣告”、“通信媒質(zhì)廣告時間出租”也劃入35類。在3501群組“數(shù)據(jù)通訊網(wǎng)絡上的在線廣告”、“為零售的目的在通訊媒體上展示商品”；3505群組“替他人推銷”；3506群組“計算機文檔管理”、“將信息編入計算機數(shù)據(jù)庫”、“計算機錄入服務”等群

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組上主要包含了利用計算機為企業(yè)的經(jīng)營和管理提供幫助。許多銷售服務屬于第35類，如“淘寶網(wǎng)”是在網(wǎng)站上展示商品，屬于3501群組的“為零售目的在通訊媒體上展示商品”；“58同城網(wǎng)”為客戶在網(wǎng)站上發(fā)布信息，屬于3502群組當中的“商業(yè)信息”、“商業(yè)信息代理”?！袄志W(wǎng)”、“窩窩團”等網(wǎng)站提供團購服務屬于3503群組中的“替他人推銷”，“替他人采購”；還有眾多網(wǎng)站提供廣告的服務，屬于3501群組中的“在通訊媒體上出租廣告時間”，“數(shù)據(jù)通訊網(wǎng)絡上的在線廣告”等。相關企業(yè)應充分考慮到將來互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務特別是電子商務的拓展，及早在35類申請注冊商標。

3、第38類。本類主要是提供通訊服務。與軟件相關的3802群組主要包括“信息傳送”、“計算機終端通訊”、“電子郵件”、“提供與全球計算機網(wǎng)絡的電訊聯(lián)接服務”、“提供因特網(wǎng)聊天室”等。例如騰訊公司的“QQ 即時通訊”等屬于上述服務類別。

4、第41類。本類主要包含教育、培訓、娛樂等方面涉及計算機計技術應用。如4101群組中的“教育”、“培訓”；4104群組中的“在線電子書籍和雜志的出版”、“提供在線電子出版物”；4105群組中的“（在計算機網(wǎng)絡上）提供在線游戲”、“無線電文娛樂節(jié)目”等。

5、第45類。本類中“計算機軟件許可（法律服務）”，“域名注冊”也是與計算機軟件密切相關的服務。

6、第9類。本類主要保護磁性數(shù)據(jù)載體、計算機和數(shù)據(jù)處理裝置等，包括所有的計算機程序和軟件，包括錄制在磁性媒體上的軟件，也包括從程序計算機網(wǎng)絡上下載的軟件。在0901群組中“計算機”、“已錄制的計算機程序”、“軟盤”、“計算機軟件（已錄制）、計算機程序（可下載軟件），以及檢測儀器、測量儀器、信號器具、通訊導航設備、音像設備、攝影和電影用具等群組內(nèi)的許多商品都與計算機軟件密切相關。因此，計算機軟件相關的企業(yè)應在本類內(nèi)的多個群組申請注冊商標。

總之，計算機軟件技術已滲透到社會經(jīng)濟生活的各個方面，建議軟件企業(yè)盡量在《區(qū)分表》中多個類別申請注冊軟件商標。

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