羅 澍（四川大學(xué)法學(xué)院。成都。６１００６４）根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中心發(fā)行的《cnnic 通訊》1999年1月記載，1998年3 月一個(gè)月內(nèi)，世界上注冊(cè)了17.93萬(wàn)個(gè)通用頂級(jí)域名，平均每天注冊(cè)5977個(gè)域

羅 澍

（四川大學(xué)法學(xué)院。成都。６１００６４）

根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中心發(fā)行的《cnnic 通訊》1999年1月記載，1998年3 月一個(gè)月內(nèi)，世界上注冊(cè)了17.93萬(wàn)個(gè)通用頂級(jí)域名，平均每天注冊(cè)5977個(gè)域名，每分鐘25個(gè)，這個(gè)記錄正在以每月7的速度增長(zhǎng)，中國(guó)國(guó)內(nèi)域名注冊(cè)的數(shù)量，從1996年底之前累計(jì)的300多個(gè)，至1998年11月猛增到1.66萬(wàn)個(gè)，每月主張速度為10。人們之所以如此青睞域名在于它具有價(jià)值。隨著電子商務(wù)的興起，域名被譽(yù)為“企業(yè)的網(wǎng)上商標(biāo)”。但是域名的本質(zhì)是什么？它的法律歸屬何在？域名持有人對(duì)域名享有怎樣的權(quán)利？以及域名持有人對(duì)這種權(quán)利如何取得、行使和救濟(jì)？本文就這些問(wèn)題作初步的探討。

一、域名的性質(zhì)

域名的產(chǎn)生歸根到底來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)空間中人們間相互交往不是以“人”為識(shí)別單位的，它需要為每一臺(tái)聯(lián)網(wǎng)的機(jī)器編制一特定的代碼作為識(shí)別標(biāo)記符。最初的代碼是可以為機(jī)器直接識(shí)別的二進(jìn)制代碼，即由“0”和“！”組成的一系列符號(hào)。隨著聯(lián)網(wǎng)機(jī)器的增多，這種代碼表現(xiàn)出不容易識(shí)別記憶，而且輸入時(shí)容易出錯(cuò)等缺陷，科學(xué)家為此開發(fā)了一種程序使機(jī)器操作者輸入某一種由自然語(yǔ)言文字組成的表識(shí)符（host name, 主機(jī)名），再由機(jī)器自動(dòng)轉(zhuǎn)換成特定的二進(jìn)制代碼后執(zhí)行。后來(lái)，隨著“網(wǎng)絡(luò)之網(wǎng)”（不同網(wǎng)絡(luò)間的互聯(lián)）的實(shí)現(xiàn)和tcp/ip（transfer control protocol/internet protocol）協(xié)議的采用，產(chǎn)生了ip 地址（internet protocol address 或internet number ），即在ip 中發(fā)展起來(lái)的一種介于二進(jìn)制代碼與主機(jī)名間的中間環(huán)節(jié)表識(shí)符號(hào)，它以四組用“. ”隔開的阿拉伯?dāng)?shù)字代表的internet 地址，如201.115.173.88。但是ip 地址不便于記憶，于是域名服務(wù)dns （domain name service ）系統(tǒng)提供了一種映射網(wǎng)絡(luò)地址號(hào)碼的服務(wù)，將一種以容易為人所識(shí)別并記憶，且在一定程度上與現(xiàn)實(shí)生活中特定人的形象相聯(lián)系的普通語(yǔ)言文字為符號(hào)，按一定規(guī)則進(jìn)行組合從而使沒(méi)有任何含義的數(shù)字對(duì)應(yīng)為有含義的域名并提供自動(dòng)映射轉(zhuǎn)換。

所謂域名，根據(jù)美國(guó)《反域名搶注消費(fèi)者保護(hù)法》的規(guī)定，是指由任何域名注冊(cè)員、域名登記機(jī)構(gòu)或其他域名注冊(cè)管理機(jī)構(gòu)注冊(cè)或分配的任何包括文字與數(shù)字的名稱，作為互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)上電子地址的一部分。那么，域名到底是什么呢？有人從技術(shù)角度認(rèn)為域名是internet 中解決地址對(duì)應(yīng)的一種手段；有人從社會(huì)角度認(rèn)為域名已成為虛擬空間的一種文化；從商業(yè)和法律角度看，域名被視為“電子商標(biāo)”、商譽(yù)（good will）的一部分或一種企業(yè)名稱；對(duì)網(wǎng)民而言，域名是他們認(rèn)知網(wǎng)頁(yè)所有人及其業(yè)務(wù)的唯一指示器；而對(duì)域名使用者來(lái)說(shuō)，域名是他在往來(lái)空間的身份表識(shí)符號(hào)和人格形象的鑒別符號(hào)。以上觀點(diǎn)都在一定程度上指出了域名的特點(diǎn)或功能，但是筆者認(rèn)為域名本質(zhì)上是一種資源，一種空間地址資源。

internet 網(wǎng)絡(luò)通常被視為一種虛擬空間或電子空間（cyberspace ），從表面上看好象是一種沒(méi)有任何限制和止境的無(wú)法捉摸的空間，但是，當(dāng)這種空間被人們開發(fā)出來(lái)，并賦予特殊價(jià)值的時(shí)候，人們會(huì)深切感受到無(wú)論這種空間多么龐大，它總是有限的，至少在某一特定階段它是有限的。這種有限一方面來(lái)自于技術(shù)手段本身的局限性，一方面來(lái)自于域名構(gòu)成的有限性。目前，域名所對(duì)應(yīng)的ip 地址的每一組由阿拉伯?dāng)?shù)字0~255中的任何一整數(shù)組成，分別對(duì)應(yīng)于8位二進(jìn)制代碼，構(gòu)成ip 地址的四組數(shù)字最多為12位阿拉伯?dāng)?shù)字，它們對(duì)應(yīng)于32位二進(jìn)制代碼，這樣就可以形成近43億的地址。也就是說(shuō)，通過(guò)這種技術(shù)的應(yīng)用，一種空間被人們開發(fā)出來(lái)，它主要以分化成的空間地址的形式來(lái)表現(xiàn)，這種地址是有限的，雖然通過(guò)技術(shù)水平的提高，我們可能會(huì)開發(fā)出更多的空間地址，但是在某一特定階段，這種地址總是有限的。另外，我們之所以能夠繼續(xù)開發(fā)更多的地址是因?yàn)檫@種空間作為一種資源的客觀存在。這種空間的分化結(jié)果和特定語(yǔ)言文字相結(jié)合，而這種結(jié)合所形成的正是域名，它對(duì)于該域名的持有人有特殊的意義和價(jià)值，持有人就會(huì)對(duì)此主張權(quán)利并排斥他人侵害。可見這些都是建立在承認(rèn)域名的空間地址資源本質(zhì)論基礎(chǔ)上的。

二、域名的歸屬問(wèn)題

網(wǎng)絡(luò)地址資源從根本上說(shuō)應(yīng)該屬于全人類共有，不應(yīng)該歸屬于某一國(guó)家或組織或個(gè)人所有。但是由于一些國(guó)家或組織或個(gè)人在開發(fā)這種資源上實(shí)力雄厚，或者具有某種優(yōu)勢(shì)，他們能夠?qū)﹂_發(fā)出來(lái)的資源進(jìn)行管理和分配，并收取一定費(fèi)用，但是這并不等于這些國(guó)家或者組織對(duì)所有的域名具有所有權(quán)。由于internet 最早起源于美國(guó)，現(xiàn)行internet 網(wǎng)絡(luò)域名系統(tǒng)建立前，網(wǎng)絡(luò)地址資源及其分配是由darpa(department of defense`s advanced research projects agency)負(fù)責(zé)管理，當(dāng)arpanet 于1990年與internet 正式分離后，nsf 隨即接管了域名系統(tǒng)的維護(hù)與管理事務(wù)，并于1992年同nsi 簽訂合同，將包括域名注冊(cè)在內(nèi)的部分域名系統(tǒng)管理職能轉(zhuǎn)交給后者。但地址資源分配權(quán)仍由jon postel 生前所在的iana 控制?，F(xiàn)行internet 域名系統(tǒng)的最高管理層是由設(shè)在美國(guó)的13臺(tái)大型服務(wù)器構(gòu)成的，承擔(dān)著internet 網(wǎng)絡(luò)中所有已注冊(cè)域名的數(shù)據(jù)庫(kù)的維護(hù)和管理職能。在美國(guó)政府看來(lái)，如果沒(méi)有這些具有權(quán)威地位的根服務(wù)器，internet 網(wǎng)絡(luò)域名的全球一致性就無(wú)法得到保障，從而使域名喪失其確定性，就不能發(fā)揮代表特定3聯(lián)網(wǎng)主機(jī)的功能。為保證在其他國(guó)家政府插手之前，將internet 的管理與操縱全面置于美國(guó)控制之下，美國(guó)政府正積極推行域名系統(tǒng)管理“私有化”，即試圖建立一個(gè)新公司（如icann ）對(duì)dns 事務(wù)逐步全面私營(yíng)化。根據(jù)目前有關(guān)協(xié)議條款的規(guī)定，即使是最具體的internet 域名系統(tǒng)規(guī)則的制定與運(yùn)作方式的確定，都得獲得美國(guó)政府或直接代表政府利益的商務(wù)部（doc ）或國(guó)家科學(xué)基金（nsf ）的認(rèn)可。就這樣，雖然目前許多國(guó)家或地區(qū)成立了自己的域名管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)從ripe 、apnic 、arin 等機(jī)構(gòu)獲得ip 地址資源后在本國(guó)或本地區(qū)的分配、管理事務(wù)，但是在實(shí)際運(yùn)作中往往處于附屬機(jī)構(gòu)的地位。筆者認(rèn)為這一方面表明個(gè)別國(guó)家在域名方面因?yàn)榧夹g(shù)、管理等方面的優(yōu)勢(shì)而在域名的分配、管理等方面占有優(yōu)越的地位，它們可以在一定程度上左右他國(guó)或地區(qū)；另一方面也說(shuō)明互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)特征也客觀要求多國(guó)的積極參與，不僅需要他們加入到互聯(lián)網(wǎng)，也需要他們積極參與域名的管理和分配事務(wù)中。另外域名的發(fā)展需要技術(shù)的不斷更新，而在更新的過(guò)程中推動(dòng)域名發(fā)展的從根本上說(shuō)是整個(gè)人類，而不僅僅是具有某國(guó)國(guó)籍的一部分人。因此，對(duì)于本屬于全人類的空間地址資源及其開發(fā)從根本上屬于全人類所有。wto 現(xiàn)在在internet 網(wǎng)絡(luò)和域名系統(tǒng)發(fā)展中所發(fā)揮的作用越來(lái)越大也證明了這一點(diǎn)。

地址資源屬于全人類所有并不意味著具體域名的當(dāng)然不確定。相反，域名申請(qǐng)人經(jīng)過(guò)法定程序注冊(cè)申請(qǐng)到的具體一域名，包含了申請(qǐng)人的創(chuàng)造性勞動(dòng)，申請(qǐng)人對(duì)此應(yīng)當(dāng)享有獨(dú)立的權(quán)利，而在域名注冊(cè)全球統(tǒng)一的沖突性的指導(dǎo)下，每個(gè)注冊(cè)的域名在全球范圍內(nèi)都是唯一的，排除了不同國(guó)家的法律主體就相同域名分別主張權(quán)利的可能性，這也為申請(qǐng)人對(duì)域名享有獨(dú)立的權(quán)利提供了可能。注冊(cè)的域名不僅僅是internet 地址，還發(fā)揮著表識(shí)該網(wǎng)站的作用，是域名使用者在網(wǎng)絡(luò)空間的身份標(biāo)識(shí)符號(hào)和人格形象的鑒別符號(hào)。因此具體的域名歸屬于域名持有人。所謂具體的域名一般是指頂級(jí)域名以外的二級(jí)域名、三級(jí)域名、四級(jí)域名等。頂級(jí)域名是用以識(shí)別域名所屬類別、應(yīng)用范圍、注冊(cè)國(guó)等公用信息的代碼，包括iso3166標(biāo)準(zhǔn)國(guó)家代碼、專用頂級(jí)域名、通用頂級(jí)域名等，直接發(fā)揮特定標(biāo)識(shí)作用，其歸屬于全人類共有。而二級(jí)域名、三級(jí)域名、四級(jí)域名是由域名使用者自己實(shí)際，體現(xiàn)了使用者特殊性，它們應(yīng)該歸屬于各域名持有人。當(dāng)然該歸屬應(yīng)當(dāng)滿足特定條件。

三、域名持有人對(duì)域名享有的權(quán)利及性質(zhì)

在internet 網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)被廣泛商業(yè)化的今天，域名確已獲得了超出網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)外部地址代碼的地位，具有更加重要的功能，即作為網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)所有人之標(biāo)識(shí)符號(hào)的功能。那么，域名持有人對(duì)域名究竟享有什么權(quán)利？其性質(zhì)何在？

談?wù)摮钟腥藢?duì)域名享有什么權(quán)利，離不開對(duì)域名本身性質(zhì)的界定。如果認(rèn)為域名是“電子商標(biāo)”，那么享有的是一種類似普通商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)；如果域名是“商譽(yù)的一部分”，則享有商譽(yù)權(quán)；如果域名是一種企業(yè)名稱，持有人享有與企業(yè)名稱權(quán)類似的權(quán)利。筆者認(rèn)為域名作為空

間地址資源，持有人對(duì)域名享有一種不同于以往具體權(quán)利的權(quán)利，這種權(quán)利可以以域名權(quán)來(lái)界定。一方面，以往各種權(quán)利類型均不能很好涵蓋域名持有人對(duì)域名所享有的權(quán)利，即這種權(quán)利很難歸入以往理論體系某一權(quán)利類型；另一方面，域名具有商業(yè)價(jià)值功能和識(shí)別功能雙重功能，使其具有廣泛的適用性，目前有關(guān)域名的糾紛頻頻出現(xiàn)，而理論上對(duì)域名持有人所享有的權(quán)利認(rèn)識(shí)模糊，這些都客觀要求對(duì)持有人的權(quán)利有明確的界定。域名的概念已被大家所接受，在此基礎(chǔ)上規(guī)范和認(rèn)可域名權(quán)也便于人們接受。

筆者認(rèn)為，域名權(quán)的性質(zhì)是一種限制所有權(quán)。因?yàn)樗哂兴袡?quán)的基本特征，但又受諸多限制，從而區(qū)別于其他所有權(quán)。

首先，域名持有人對(duì)域名所享有的域名權(quán)是域名權(quán)人按照一定程序?qū)W(wǎng)絡(luò)地址資源分化結(jié)果所享有的一種所有權(quán)。一旦域名申請(qǐng)成功，域名權(quán)人就可以對(duì)域名進(jìn)行占有、使用、收益和處分，并且排除了他人就相同域名進(jìn)行注冊(cè)和排除對(duì)該域名進(jìn)行名譽(yù)減損或其他侵權(quán)行為。 其次，域名權(quán)又受許多限制。限制表現(xiàn)為：（1）域名作為空間地址資源區(qū)別于一般資源。一方面這種資源是無(wú)形的；一方面域名資源雖然有限，但基數(shù)較大，依目前的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，該資源相對(duì)過(guò)剩，域名間的價(jià)值也相差較大。這樣域名權(quán)所體現(xiàn)的價(jià)值或利益主要受域名構(gòu)成、域名相關(guān)網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)等因素影響或限制。（2）持有人對(duì)域名享有的權(quán)利還在于相關(guān)域名注冊(cè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的承認(rèn)與管理。因此該權(quán)利的產(chǎn)生、變更、滅失等會(huì)受相應(yīng)機(jī)關(guān)的規(guī)定的制約或限制。（3）除持有人對(duì)域名構(gòu)成能夠提供相應(yīng)權(quán)屬證明外，域名持有人不能以具有侵犯他人正當(dāng)權(quán)利的域名來(lái)對(duì)抗正當(dāng)權(quán)利人。例如某域名與某馳名商標(biāo)相同或相似，則該域名持有人不能主張域名權(quán)而對(duì)抗馳名商標(biāo)權(quán)人。